黄进教授等立法专家逐条解读 涉外民事关系法律适用法 第6章 债权【第41-47条】.docx

提示与声明? 1、本文档内容节录自《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 释义与分析》【 万黄进、 \t /_blank 姜茹娇主编， 法律出版社2011年版】一书 “第一部分 条文释义”的主体内容； 2、本文档仅供个人学习研究使用。 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 （2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过） 第六章　债权 第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 【条文释义】 　　除消费者合同和劳动合同外，一般合同争议首先适用意思自治原则，即双方协商一致选择的法律，但当事人没有选择或选择法律无效时，合同争议应适用最密切联系原则确定法律。 　　根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。也就是说，本法并不涉及当事人缔约能力问题和合同形式问题。 　　在合同领域，最密切联系原则是意思自治原则的补充性规定，英美法系国家通常赋予法官自由裁量权来确定最密切联系地，大陆法系国家则运用特征履行方法来确保最密切联系原则的确定性和稳定性。也就是说，特征性履行方法是作为最密切联系原则的一个操作方法而存在的，其目的应该是一样的。所谓特征履行方法就是要求法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。据此，我国法律将履行义务方经常居所地法律规定为意思自治原则之外的一个补充性合同准据法。 　　但是，最密切联系原则仍是涉外合同法律适用原则中的一个非常重要的原则，远非特征性履行方法能够替代规定下来，因此，我国法律一方面运用特征性履行方法将履行义务方经常居所地法界定为最密切联系地法，又允许法官可以不受此限而直接运用最密切联系原则去选择其他与合同有最密切联系的法律。 　　至于何时适用特征性履行方法来确定最密切联系法律，何时适用最密切联系原则确定最密切联系法律，本法并未作出规定。但是，目前司法实践中运用效果较好的最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《2007年规定》），通过列举17种合同的方式确定了特征性履行： 　　1.买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 　　2.来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。 　　3.成套设备供应合同，适用设备安装地法。 　　4.不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 　　5.动产租赁合同，适用出租人住所地法。 　　6.动产质押合同，适用质权人住所地法。 　　7.借款合同，适用贷款人住所地法。 　　8.保险合同，适用保险人住所地法。 　　9.融资租赁合同，适用承租人住所地法。 　　10.建设工程合同，适用建设工程所在地法。 　　11.仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。 　　12.保证合同，适用保证人住所地法。 　　13.委托合同，适用受托人住所地法。 　　14.债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 　　15.拍卖合同，适用拍卖举行地法。 　　16.行纪合同，适用行纪人住所地法。 　　17.居间合同，适用居间人住所地法。 　　即便如此，最高人民法院的这一规定仍将最密切联系原则定为特征性履行方法之外的一个变通原则，即特征性履行方法并非一成不变，倘若各种事实证明合同与另一个地方的法律有更加密切的联系，则可以不适用特征性履行方的法律，而适用该具有更加密切联系的国家的法律。 　　【分析】 　　在解决合同法律适用时，多数国家的立法和实践采用分割论，即将合同进行分类（如买卖合同、消费合同、雇佣合同等）分别规定法律适用原则，或者将某类合同涉及的不同方面（如合同形式、合同当事人的缔约能力、合同成立与效力等）分别规定法律适用原则。我国也是如此。 　　综合本法以及当前正在实施中的《合同法》、《民法通则》及其司法解释，可知消费者合同和劳动合同被分别规定了法律适用原则，而本条文涉及的合同问题也不包括合同形式问题和合同当事人缔约能力问题。反过来说，本条文涉及的合同争议包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止以及违约责任等。 　　那么，合同形式和当事人缔约能力该适用什么法律呢？我国《合同法》明确规定合同的形式包括书面、口头和其他形式，这不仅吻合国际社会普遍性的立法方向，也表明合同形式的多样化趋势，正因为此，国际社会主张合同形式问题适用合同履行地法、合同签订地法，也有主张选择适用合同签订地法或履行地法。我国对此问