合同解除是否能适用违约金.docx

合同解除是否能适用违约金 解除合同一方不能主张违约金 合同解除虽然也是基于违约事实而产生的 法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合 同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后 果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主 要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同 法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分 明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行, 已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人 可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权 要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项 法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任， 更不表现为违约金，因为该赔偿责任的适用有两 个原则：一是实行过错原则，无过错不产生赔偿 责任;而违约责任实行无过错原则，只要有违约 事实的存在，不能主观上有无过错，都要承担违 约责任。二是损失实际发生原则，即赔偿的损失 必须是实际发生的损失。解除合同一方不能主张 违约金的另一个理由是因为解除合同具有溯及 力，合同解除后合同自始不存在，而违约金条款 是原合同之一部分，不具有独立性，该约定也归 于消灭，解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违约金，只能要求赔偿损失。如果合 同中明确约定合同解除适用违约金条款的，从其 约定。 违约金与实际履行、损失赔偿金 《合同法》在违约金方面的立法变化主要有 以下四点。 111第一点，就是《合同法》第114条，违约金 是当事人事先约定的，在一方违约的时候，应当 向对方支付一定数额的金钱。约定问题的是很复 杂的，但是我主要就新的《合同法》在违约金方 面的一些变化和大家谈一下。新的《合同法》在 违约金方面和原来的相比较有哪几方面的变化， 第一个变化就是合同法规定违约金必须是约定 的，不承认法定的违约金，因为在新的合同法之 前，我们一直有法定违约金存在。所以法官经常 可以宣告当事人约定金无效，然后实行法律违约 金。但是随着《合同法》颁布以后，原来的经济 111 ;nIII合同法以及相关的几个条例全部失效了，这样法 定违约金就不存在了。这就恢复了违约金的本来 面目，因为违约金本来就是双方当事人约定的一 种条款，违约金本来就是一个从合同，是附属于 合同的一个条款，违约金必须是约定的，这是违 约金本来的性质。立法上之所以要废除这个法定 违约金，其中一个重要的考虑就是这个法定违约 金确实和计划经济联系在一起的，它具有明显的 惩罚性，任何法定违约金它都具有惩罚性。大家 可以这样来看，法律规定都把幅度规定死了，实 际上就意味着一种惩罚条款，为什么要成立这种 惩罚条款，就是因为过去我们把合同的履行当作 完全计划的手段。只要当事人不履行合同，就釆 用这种惩罚性的条款，来督促当事人履行合同。 在市场经济条件下，违约金它本来的性质应该是 补偿性的。所以，《合同法》基于这种考虑删去 了法定违约金。 ;n III 第二点，就是因为合同法它强调违约金是一 种约定的条款，因此它是优先于损害赔偿的。严 格的讲《合同法》第114条应该放在第113条的 前面，道理就是先有违约金,然后才有损害赔偿, 也就是说我们按照合同自由原则为了尊重当事 人的合同自由，合同自由其中也包括当事人自由 选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金 赔偿数额。如果当事人实行了约定的违约金，首 先实行当事人约定的违约金条款，区分责任的话 可以简便的确立出来。在当事人没有确定违约金 条款的时候，这样可以使用法律的损害赔偿责 任，同时在当事人约定的违约金不足以补偿非违 约方损失的时候，可以在继续使用损害赔偿。如 果不存在这两种情况，那么就不用执行违约金， 没有必要在考虑损害赔偿的问题。所以，违约金 是优先于损害赔偿使用的。 第三点，强调违约金主要是补偿性的。大陆 法系民法以违约金责任是否可与实际履行并存 为准将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约 金，前者不承认二者的并存，后者则承认二者可 以并用。我国关于二者的区分标准有分歧，但新 合同法强调违约金责任主要是补偿性的这一点 应无疑义。但合同法114条第三款规定。“当事 人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金 后，还应当履行债务。这就说明在专为迟延履 行而约定违约金场合，违约金与实际履行可以并 存，此时有惩罚性违约金存在的空间，但此为例外。当然根据合同自由的原则，当事人可以约定 惩罚性违约金。 U!nir-11Mi=iFl=J三l-i第四点应予强调的是，任何违约金一经约定，都 是有效的，法官、仲裁庭无权宣告违约金条款无 效，否则无异是对当事人自由意志的侵犯，不合 合同自由原则。以往司法的实践很难令人满意， 法官、仲裁员任意宣告违约金条款无效的做法甚 为普遍，应予禁止。但对违约金进行国家干预是 必要，但其干预必须要符合一定的条件，据合同 法114条第二款的规定，条件有二：一是约定的