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技术标准中必要专利的认定 技术标准中必要专利的认定 特定专利的权利要求能否构成技术标准的必要专利也不同。比如。某种特定的实施技术标准行为在有的国家需要经过专利权人的许可，而同样的实施行为在另一个国家就不需要经过许可。因此，对于技术标准中必要专利认定的问题。专利的必不可少性和有效性是必要考虑因素。另外，不同国家或地区的专利法对专利权内容的差别性也要纳入考虑因素中。 　　 　　3　商业因素 　　商业因素是指一项技术从技术因素来看可以替代专利技术。但技术标准制定主体纳入该项技术的成本比专利技术还高。导致使用该技术在商业上不可行的因素。对于商业因素是否应作为必要专利的认定因素，主要有两种观点，一种观点认为，商业因素应作为必要专利的认定因素，例如美国电气电子工程师协会(IEEE)规定，构成必要专利必须要满足“没有任何商业和技术上可行的非侵权替代技术”；而另外一种观点则认为，商业因素不应作为必要专利的认定因素。如欧洲电信标准协会(ETSI)规定，“必要”是基于非商业的技术理由，考虑正常的技术实践和标准化时的技术发展水平来判断。 　　一般来说。专利纳入技术标准能提升标准品质，促进专利技术推广与应用，提高消费者福利，但也会产生标准阻碍和限制竞争问题，阻碍标准的采用和遵守，限制市场竞争，损害消费者利益。技术标准纳入专利后会产生的阻碍作用，主要是因为如果标准设定组织成员将某一项专利技术纳入技术标准后，又发现该项技术侵犯了某一项专利权或者专利权人知道标准设定组织已经选定其专利技术作为优先的方法后。可能会索取比在标准设定前进行的谈判中更高的许可费。与标准设定组织没有实际上授予专利市场力量之前专利许可可能达成的许可费率相比。专利权人可获得更高专利许可费率，这便会从很大程度上阻碍技术标准的采用。而限制竞争也是技术标准中十分常见的问题。由于技术标准性质和特征，一旦专利并入技术标准。技术标准有强化专利实施的效果，一些标准提案人为限制竞争故意不披露技术标准中专利信息，或收取高额许可费，或拒绝许可，或不正当的专利联合许可，产生或试图产生垄断，从而减少消费者福利。因此，如果能够以一项非专利技术替代技术标准拟采用的专利技术，不能仅因为其商业因素而将其认定为必要专利。 　　综上所述，技术因素的存在使得被认定为必要专利的技术是不可替代的。没有其他的非专利技术可以取代它；法律因素有利于将无效专利排除在技术标准之外，避免无效专利的使用许可构成滥用知识产权的商业欺诈行为；而商业因素因其与技术因素在根本上是冲突的。并且可能导致标准阻碍和限制竞争问题，因而不能作为技术标准中必要专利的认定标准之一。因此。必要专利的认定应当考虑技术因素、法律因素，同时排除商业因素。 　　 　　三、技术标准中必要专利认定主体 　　 　　标准的本质在于统一。标准的这一本质赋予了标准以强制性和约束力，即在某一领域内凡是接受标准的参与者都必须遵守该标准的规定。按照其要求进行生产经营。一项专利技术成为技术标准中必要专利只有由合格的主体来认定，这样才能实现技术标准提升标准品质，促进专利技术推广与应用，提高消费者福利的目的。 　　 　　1　必要专利认定主体的确定中存在的问题及分析 　　必要专利的认定在实践中的一般做法是。专利权人或专利许可组织给出其所认定的实施技术标准的必要专利，进而要求标准使用者支付这些专利申请授权许可费。由于专利权人或专利许可组织单方面确定必要专利。其准确性和有效性令人怀疑。现代“专利联盟”特别是大型“专利联盟”采取了一些程序性措施来提高和显示必要专利确定的公正性，如专门制定一套程序或请第三方专家来认定必要专利，这种程序在一定程度上保障了必要专利认定的公正性。但是。技术专家是由专利权人或专利许可组织负责雇佣并支付费用的。其是否能真正的“中立”也令人担忧。以MPEG(Moving Picture Expert Group，运动图像专家组)专利池为例，MPEG 2的必要专利是由专利池的成员协议成立的独立专利管理机构MPEGLA负责组织专家评估。专利权人作为一个集体为存在的利益动机去结合其竞争性专利并排斥其他竞争者的专利，而专家都是由这个集体的成员直接聘请，在利益驱动下专家的独立性是很难保障的。尽管专利池成员将保证专家的报酬和将来的续聘和评估结果的无因性，但其实效性还有待观察。既然由专利权人或专利许可组织来认定必要专利的做法不能保障公正与独立。那么由标准化组织来认定必要专利是否可行?笔者认为。无论是从最终法律效力，还是从实践和理论上来看，标准化组织都不适合作为必要专利的认定主体。首先，标准化组织单方面认定的必要专利也不具有法律上的最终效力。标准组织的认定只能说是对指导标准制定。帮助标准制定专家作出更合理的选择，确定各专利之间的基本关系以及技术标准中所包含的专利数量有一定的帮助。这些被