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死刑的起源和本质新探 死刑的起源和本质新探 中国高新技术企业 死刑的起源和本质新探 死刑是个历史范畴，因此探讨清楚死刑是应存还是应废十分重要。要搞清死刑向何处去，就必须 明确死刑从何处来，其本质是什么？正是基于此种考虑，笔者在本文中试图对死刑的起源和本质作一新的探索，为人们研究死刑的存废问题提供新的线索。【关键词】死刑的起源 １．死刑的起源 死刑的起源的主要内容包括两个方面：一是死刑产生的时间；二是死刑产生的原因。 １．１死刑的产生时间 外国学者对于死刑到底产生于何时很少研究，因此他们在这一问题上基本上不存在什么学术之争。但是，在我国，围绕中国法律或刑罚产生于何时所生的争论却涉及到死刑的产生时间的确定。 在我国法制史学界，围绕中国法律或刑罚产生的时间，主要存在以下三种学说：（１）刑罚产生于五帝时代的虞舜后期，相应地，死刑也产生于此时。此种学说的根据是，《商君书？画策》载：“皇帝内行刀锯”；这足以表明五帝时代已存在死刑和肉刑；同样，《尚书？皋陶谟》所载：五帝时代所存在的“有邦”、“兢兢”、“业业”、“一日”、“二日”均系死刑，而同时存在的“聪聪”、“明畏”指肉刑。（２）法与刑产生于夏朝。其根据是，夏朝之前的三皇五帝时代，国家尚未形成，作为阶级统治工具的法律尚不存在，自然也不可能存在作为法律制裁手段的刑罚。夏朝时，中国的第一个奴隶制国家业已形成，自然也就出现了由国家制定或认可的作为阶级意志之体现的法律，理所当然地，也才有了阶级统治工具意义上的刑罚。（３）刑法起源时间折衷说。按照此说，中国氏族社会的解体和刑法的萌芽发端于尧舜时代，完成于夏朝。其根据是，处于氏族社会末期的尧舜时代，私有财产和阶级均已出现，在这一过程中，完全可能产生某些刑法性质的强制性规范。这些强制性规范，在国家形成后，经统治阶级改造与认可，便成为作为维护私有制统治的手段的刑法。 笔者认为由以上三说可以就死刑的产生得出不同结论。第一种学说完全以史为据，采用历史学的重要研究方法即训诂、考辨法进行论证，得出的结论较为客观而可信。据此，中国的死刑发源于五帝时期。 第二种学说把法律与刑罚仅仅作为国家阶级统治的工具，从而否认原始社会存在的某些行为规范和制裁性手段可能具有法律和刑罚的意义。据此，死刑产生于夏朝。但“刑”这个字在一些历史资料的记载中经常看到，《图书集成?祥刑典》载曰：“帝共命舜居摄，制五刑及流宥鞭扑赎赦之法。” ，＜＜能鉴前编》载曰：“帝尧七十有六载制五刑”，《竹书纪年》载曰：“帝舜三年，命皋陶作刑”。这里不仅有“刑”，还有“五刑”，很容易让人联想到作为名副其实的刑罚的奴隶制五刑，应该说文献中的“五刑”可能就是奴隶制五刑的前身。该说完全无视众多史料的记述，而仅仅以“没有国家便没有法律”为据，简单地推论出中国死刑产生于夏朝，显然是十分武断的，不具有合理性。 根据第三种学说，如以死刑的草创为标志，死刑的产生时间应定为尧舜时期，如以死刑的完备为标志，则死刑的产生时间应定在夏朝。该说从表面上看具有合理性，反映了刑法由萌芽到完备的规律，但它回避了一个关键性问题，即在国家产生之前存在的所谓萌芽状态的刑法和刑罚是不是刑法和刑罚？如果认为是刑法和刑罚，必然导致肯定第一种学说即肯定刑法和刑罚源于尧舜时期，进而必然肯定死刑产生于此时；如果认为其不是刑法，则必然肯定第二种学说，即法与刑产生于夏朝，相应地，死刑也产生于夏朝。由于该说没有回答这一关键问题，因此，该说也并未科学地回答死刑的产生 １．２死刑产生的原因 作为以剥夺人的生命为内容的最严厉的刑罚，死刑为何会作为刑罚的最原始形态在人类历史上出现？换言之，死刑的产生原因何在？这是古今中外学者努力研究的难题。笔者认为，由于死刑属于最原始的刑罚，其产生构成了刑罚产生的标志。因此，有关刑罚产生原因的各种学说也适用于死刑产生原因的说明。 第一种学说：天赋说或神授说，天赋说认为包括死刑在内的刑罚是上天或神赋予的，是天命的产物。 第二种学说：战争说，该说认为“刑起于兵”，即刑罚起源于战争，死刑的产生只能是基于战争的需要和由战争泛化的结果。 第三种学说：定分止争说或维护社会秩序说，该说认为，包括死刑在内的刑罚之所以产生，是为了确立上下贵贱之名分，避免争夺，禁止犯罪。 第四种学说：阶级斗争说，该说认为刑罚是在人类进入阶级社会后，统治阶级为防止与镇压被统治阶级的反抗以维护有利于自己的统治秩序而创制的，因此阶级斗争对刑罚的产生具有决定性作用，是包括死刑在内的刑罚产生的根本原因。 第五种学说：社会契约说，这是近代西方古典自然法学派提出的的理论，以法国启蒙思想家洛克与卢梭为代表。此论假定在法律产生前