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客观存在与主观认同 中国民法的起源与发生 客观存在与主观认同colon;中国民法的起源与发生 客观存在与主观认同：中国民法的起源与发生 【摘 要】 中国特色民法典的制定应当充分利用本土法治资源，本土资源利用的前提是本土资源的客观存在，因此，在学理上应当清楚回答中国本土到底有没有民法本土资源的问题。从民法的起源学来看，中国存在自己固有的民法，是民事立法可利用的重要资源，但从民法的发生学来说，中国本土并没有产生自己的民法学，中国现代民法是继受西方部门法学并予以本土改造的结果。 【关键词】 民法典 民法起源学 民法发生学 本土法治资源 中国特色社会主义法律体系已基本形成，但中国民法典制定的任务并未完成，如何制定一部适合中国国情的民法典仍然值得关注。要制定一部有中国特色的民法典，就应当充分利用本土法治资源，这是本土社会现实生活方式所决定的必然选择，也是世界各国民事立法的 成功经验。但是，传统学术观点认为，中国历史上只有刑法，没有民法，因而也就无所谓本土资 源可利用。因此，中国民事立法要利用本土资源，就有必要从学理上厘清到底有没有民法本土资源的问题。 一、理论依据：起源与发生是两个不同的学术概念 事实上，学术界关于中国古代是否存在民法的讨论，之所以会形成两种对立的学术观点， 在很大程度上是因为学者们讨论问题的语境和视角不同。其中主要 的一点就是，有些学者混淆了人文科学中起源与发生两个概念。因而，我们认为有必要在学理上首先弄清楚人文科学的起源与发生问题。对此，汪晓云在《光明日报》上发表的《人文科学发生学：意义、方法与问题》一文所阐述的原理值得我们参考借鉴。该文认为，人们在运用发生学的方法时，往往产生误解，将发生理解为起源，将发生学理解为起源学。“之所以出现这样的误解，是由于混淆了观念的发生与事件的发生。观念的发生与事件的发生是两个不同的概念，前者强调主观认识，后者强调客观现象，因此，发生学研究人类知识结构的生成，而起源 【1】学研究事件在历史中的出现；发生是逻辑推理概念，而起源是历史时间概念。” 起源是一个客观的事实，而发生则是主客观相统一的认知过程。具体到民法上，民法的起源强调的是一个客观的事实，是民事规则和民事制度产生的客观事实，至于人们如何认知这些客观事实，是否称其为“民法”，不是民法起源论所要回答的问题；而民法的发生则是主观认知客观的过程，所要解决的问题是，如何去认知业已客观存在的民事规则和民事制度等现象，如何对这些客观存在的事实从学术上进行抽象和概括，最终在逻辑推理概念上将其称为“民法”，并形成民法学。可见，民法的起源所要说的是历史匕何时存在有关于调整主体之间财产关系和人身关系的规则；民法的发生所要讲的是，何时人们将调整主体之间财产关系和人身关系的规则称为民法，并生成有关民法的知识结构。在这里很多人混淆了两者之间的概念，很少有人去加以区分，即使专门研究法和法学发生学的著作也是如此。目前国内用发生学研究法的著述本来就为数极少，《法和法学发生学——法和法学的历史探源》是较有代表性的专著。但该著同样将发生与起源的概念混淆了，将法的发生直接等同于法的起源。因如此，使学者们无法分辨 民事规范作为事件的起源和民事规范作为观念的发生之间的区别，长期以来都存在中国没【2】 有民事规范的观念。我们认为，民事制度规范在中国历史上是客观仔在的，而且是大量存在，而民法的学说，或者对民事规范的主观的、体系化的认同则存在缺失。这也就是说，中国历史上存在民法，至少是民事性质的法律规范，但是没有生成关于民法的知识体系，没有形成自己的民法学。 马克思主义认为只有当法律规范积累到一定的程度、法学家阶层出现的时候法学才能产生。恩格斯在《论住宅问题》中说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学者阶层形成起来了。同时也就产生了法学。法学在其进一步发展中把各民族和各时代的法权体系互相加以比较，不是把它们视为相应经济关系的反映，而是把它们视为本身包含有自己根据的体系。”恩格斯在这里不但指出了法律起源的一般规律，而且强调了法学产生的基本条件和规律：法律的存在和法学家阶层的出现是法学产生的前提；先有法律的起源然后才有关于法律的主观认知，才有法律的发生，因而才有法学。从中国古代的历史事实来看，至迟在西周时期就已经产生了民事性质的法律规则，但是，直到近代中国法制改革以前，中国本土从未将其称为民法，更不用说民法学了。尽管如此，我们依然不能否认历史上这些具有民事性质的法