现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考.pdfVIP

现今中 国民法典编篡借鉴德国民法典的几点思考 【内容提要】 当代中国，包括大陆、台湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继受 大陆法系法制，特别是德国法制的基础上建立的。 无论从法律传统还是从现实 情况看，我国目前正在进行的民事立法及将来的法典编篡没有特别的理由偏离 这一既定取向。当然，这并不排除在具体规则和制度上借鉴吸收英美法系法制 内容，以补充和完善整体法制。 在此过程中，有两个基本而重要的制度及其理 论直接涉及德国法制，即:民商分立和物权抽象原则。 根据历史和现实的考察 以及对民商法特征的分析，我国未来…… 一、现代中 国民法与德国民法的历史关联 当代德国法学家拉德布鲁赫在谈到德国法对罗马法的继受时认为，这是 一个史无前例的历史进程 即一个伟大的民族为了一个外国的、异国语 言的、千年之久的法典而放弃了她的祖国的法律 (1) (P.60) 。当他说这些 话的时候，也许还不知道，另一个伟大的、历史更悠久的民族正在进行着差不 多同样的历史进程，这就是中国。 19 和 20 世纪之交的历史情形是， ((德国民 法典》刚刚颁布实施， 中 国恰恰正在寻求政治和法律改制。 因而，新诞生的 《德国民法典》 自然成了中 国人借重的对象。 这种历史的际遇，成了当代中国 法律制度很大程度上以德国法律制度为模式建立的重要原因之一。当然，除了 德国法制之外，法国及后来的瑞士及苏联法律也对中国的法律改制发生了重要 影响。 如今，这两个不同时代发生的法律继受都成为历史。 可是当我们回顾德 国和中 国法律自继受异国法律以来的发展过程时，就会清楚地意识到其继受的 历史意义是何等的深远! 事实上，德国对罗马法的继受直接促成了学说汇篡 (百科全书)法学派的产生，从而使得德国法律，特别是其民法获得了长足发 展和独特风格， ((德国民法典》正是在此基础上制定并形成其时代特征的。 这 个民法典不仅对 20 世纪以后德国社会生活与生产，而且还对整个大陆法系法制 的发展、传播产生了积极而深远的影响。 (注:在此应该特别指出的是，在最 初中国学习、接受西方法律制度的过程中，日本法学家和日本法学发生了积极 而重要的作用。 但同时也必须明确，虽然出于文化比较接近的原因使得当时翻 译了许多日文的法学著作，但考其实际内容为源于德国、法国。因为日本在明 治维新以后，从西方，主要又是从德国学习 了政治法律思想及其相应制度。 上 个世纪与本世纪之交时期，几乎所有著名的日本法学家都是从德国学成归来， 而这些人对日本法学和法制发展具有决定性的影响。 因此，从内容上讲，当时 中国法律改制实质上主要还是以西方，尤其是以德国、法国为模式的。 )中国 法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受，实际上促成了中 国法律制 度最终脱离传统法律文化的转轨，从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新 的、现代模式的法律制度。 本世纪初以来中国法律制度的发生、发展， 实际就 是通过这一继受而一锤定音的。 (一) 当代中 国法律对德国法律的继受 当代中 国法制对德国法律的继受主要表现在以下几个方面: 1.翻译德国法律 本世纪开始，在请政府准备法律改制之初，曾大量地翻译了欧洲各国的法 律，其中主要是法国、德国以及日本的法律。如沈家本主持法律修订馆一开 始，就翻译了德国的《德意志裁判法)) 0 1907 年以后，又翻译了《德意志刑 法》、 《德意志民事诉讼法》、 《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民 法典》和《德意志旧民事诉讼法》 。 当时的商务印书馆还组