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对规范性文件认定标准的思考 　　规范性文件是履行行政管理的直接依据，是贯彻实施法律、法规或者规章的重要方式，更是推进依法行政、建设法治政府的重要组成部分。国务院一直高度重视规范性文件的管理工作，多次明确提出制发和清理要求，然而理论界对其如何认定的研究不够系统，实务界对于认定标准亦存在不同认识。本文拟从法制机构工作人员的角度，结合法制工作实际，分析民政业务类规范性文件的认定标准，以期为具体实践提供工作标尺。 　　一、认定依据 　　确定认定标准，必须首先弄清法律法规对规定性文件的强制性规定，从而为具体认定提供依据。我国现有法律制度体系尚未对规范性文件的内涵外延作出国家性规定，而是使用“决定和命令”、“规定”、“其他规范性文件”和“规范性文件”等多种表述，零散性对规范性文件的制定主体、规范内容、制定程序、监督救济、清理工作做出规定。 　　（一）制定主体 　　《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）规定：国务院及其部委（《宪法》第89条第1项、第90条第2款）、县级以上地方各级政府和乡镇政府（《地方组织法》第59条、第61条）“有权发布决定和命令”。这些“决定和命令”中，既有针对具体问题的专门决定，也有针对不特定多数对象所做的一般规定，后者即为“规范性文件”。行政法规《政府信息公开条例》规定“各级人民政府及其部门应当在各自职责范围内，重点公开行政法规、规章和规范性文件”（第10条），承认了各级人民政府组成部门的制定主体地位。 　　（二）规范内容 　　按照相关规定，国务院及部委制定规范性文件必须依据宪法、法律、行政法规，国务院的决定、命令，需要规定行政措施时制定（《宪法》第89条、第90条）；地方各级人民政府制定规范性文件必须是为了执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家机关的决定和命令，执行国民经济社会发展计划、预算，管理本行政区域内的行政工作，规定行政措施时而制定（《地方组织法》第59条、第61条）。对于禁止性内容，三部行政管理基本法律，明确规定各类规范性文件不得设定行政许可（《行政许可法》17条）、行政处罚（《行政处罚法》第14条）、行政强制（《行政强制法》第10条），只能在上位法规定的种类、幅度和范围内细化规定。 　　（三）制定程序 　　国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）在制定程序方面，作了操作性更强的规定，即强调三个原则：一是内容对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的，要公开征求意见；二是由法制机构进行合法性审查；三是经部门领导班子会议集体讨论决定。为了突出程序规定的重要性，还硬性规定了不按程序制定的法律后果：未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。 　　（四）监督救济 　　法律法规体系较为重视规范性文件的监督救济。一方面，规定了上级政府和本级人大改变或者撤销的监督权：县级以上地方各级人民政府对于所属工作部门和下级人民政府制定的不适当的规范性文件，有权改变或者撤销（《宪法》第108条）；县级以上地方各级人民政府代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会做出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为超越法律权限、限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的，同法律、法规规定相抵触的，有权予以撤销（《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条）。另一方面，确立了规范性文件的行政复议制度：规定对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，以及乡镇人民政府的规定，可以一并提出复议申请（《行政复议法》第7条）。三是国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）进一步规定：重点加强对违法增加公民、法人和其他组织义务或者影响其合法权益，搞地方或行业保护等内容的规范性文件的备案审查工作，做到有件必备、有错必纠，切实维护法制统一和政令畅通；力争建立备案登记、公布、情况通报和监督检查制度，对公民、法人和其他组织提出的审查建议，要按照有关规定认真研究办理，对违法的规范性文件，要及时报请有权机关依法予以撤销并向社会公布。 　　（五）定期清理 　　国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）明确规定对不符合经济社会发展要求，与上位法相抵触、不一致，或者相互之间不协调的规范性文件，要及时修改或者废止，要求建立每隔2年清理一次的定期清理制度，并向社会公布清理结果。 　　鉴于上述法律、行政法规、法规性文件并未对规范性文件的内涵外延作出明确规定，民政部规范性文件的认定标准无法找到直接依据，又无法适用地方政府规章和其他部门规章的规定。在此背景下，民政部2011年8月1日出台《民政部