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国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用 比较研究 发布日期： 2004-12-11 文章来源： 互联网 当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴 于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依 据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事 仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是 国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。 然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国 家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁 的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提 出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采 用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国 际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？ 近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十 篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用 问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单 纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事 仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国 际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专 著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁 法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（ CIETAC）与中国海事仲裁委员会 （CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律 适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发 实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第 145 条、《合同法》第 126 条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案 是否定的，那么《合同法》第 126 条第 2 款、《中外合资经营企业法实施条 例》第 15 条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规 定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少 人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出 的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近 半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非 的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积 极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一 些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。 一、国际商事仲裁法律适用的复杂性 在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与 冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲 裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、 冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题： 1、仲裁协议的法律适用问题 仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖 权的法律依据 . 根据 1958 《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称 1958 年《纽约公约》）第 2 条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同 中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是 在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲 裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是 否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、 仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议 是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主 导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地 适用主合同的准据法。然而，按