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公法与私法区分发源研究 从罗马共和国社会变迁的角度 作者：刘 洋 [ 根源：作者受权本网首发，转载请注明出处 | 点击数： 5944 | 更新时间： 2006-6-23 | 文章录入： yinduasan ] 公法与私法区分发源研究： 从罗马共和国社会变迁的角度 刘 洋 世纪末以来，对公法和私法作整体性研究的趋向更加明显，这一期间，学术界相 继推出的《公法》、《公法研究》、《私法》等特意性刊物就是明证。 [1] 创立公法学、私法学学科的呼声日见增高，易继明提出 “将私法作为一个整体的学识 ”[2] ，袁 曙宏更是高呼 “成立一致的公法学 ”[3] 。公法和私法作为一对观点常为学界所引述，仿佛已成为一个不问可知、无需议论的预设。但学术界对这对观点的研究仍是不够 的，大多半文章言及公法私法观点发源与流变，或片言只语，或以谣传讹，这类情况明显不可以与上述趋向相切合。在此背景下，对公法和私法区分作一些基础性研究是很有必需的，本文即为此目的而作，以惹起学界对该问题的注意。 一 伟大的罗马法学家乌尔比安第一个提出： “公法是有关罗马国家稳固的法，私法是涉 及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于个人。 ”[4] 查 士丁尼《法学阶梯》必定了该理论： “这一研究有公法和私法两个领域。公法是关系 到罗马人的公共事务之状况的法律；私法是关系个人的法律。 ”[5] 由此我们得悉， 罗马法中，公法例定国家政权活动、宗教仪式、神职人员和地方长官委任、权限等， 保护整个国家和社会利益，是调整国家机关活动的原则和宗教祭祀活动的规范：这 是古代社会的法律基础；私法保护全部个人利益，是调整所有权、债权、家庭婚姻 和继承关系的法律规范：这是古代罗马对于个人利益的法律保障。 关与罗马法中， 公法私法各自所占的比重，以及罗马法学家的研究状况，艾伦 ·沃森做出过剖析。他 讲到： “公元 5 世纪开始，最早的罗马法典 —— 十二表法就强有力得将行政法、宪法 法例以及宗教仪式拒之于法典以外。 ”[6] 临时不论罗马历史学家李维（ Livio ）在论 及十二表法时， 以前将它称作是 “全部公法和私法的渊源 ”。[7] 我们只要找来周枏 《罗 马法原论》一书的附录二，即十二表法的原文。此中，第九表为公法，第十表为宗 教法。 [8] 十二表法作为老百姓与贵族斗争的产物，限制贵族特权，保护老百姓利益，本 身就有宪法上的意蕴。 [9] 西塞罗不只一次地写道，十二表法严禁全部特权。 [10] 沃森接着讲到： “优士丁尼（即查士丁尼，下同）《法学阶梯》只论述私法，附带一 些刑法和程序法。 50 卷本优士丁尼《学说汇纂》也是这样，只管在第一卷里 不 成系统的议论了一些官员的职责， （以及） 在最后一卷里对于公法才多说了一些。 优士丁尼《法典》不太相同，它共有 12 卷，最后 3 卷所有是公法的内容。可是他们 根本没有作出完好或系统的表达。 ”[11] 在《比较法研究》一书中，沈宗灵先生在叙 述了同沃森相近似的内容此后，得出了他的结论： “公法私法之分在罗马法，特别是 罗马法学中， 并无实质意义 ”。[12] 仅以法条比率大小来权衡公法私法的发展状况， 这自己就存在问题。并且，薛军先生的研究表示，在查士丁尼《法典》中，公法的 内容据有相当大的比重，并且《法典》拥有公法占主导地位的特色。 [13] 此外，笔 者以为，《学说汇纂》反应的是公法学的发展，查士丁尼《法典》则反应公法的发 展，公法和公法学这两个观点不可以完好等同起来。罗马公法和公法学的发展问题， 应该分别予以考虑，这一点我们在下边还会提到。 假如公法私法区分并不是如他们所 言那样简单，那么罗马法作这样的区分，企图安在？有哪些要素促成此区分？从公法私法区分的理论中，我们可否得出对罗马法新的认识，或是探究些许新的规律？本文经过描绘从罗马共和国到罗马帝国的社会经济构造变迁，来剖析公法和私法这对观点的发源，力争某种程度上能够回答上边的问题。 二 “公元前 5 世纪的后半叶，罗马仍旧是一个自由农民的贵族社会，面积近 400 平方 英里，人口必定不超出 15 万，几乎所有散居在乡下，分为 17 个区或农业部落。大 多半家庭有自己的一小块土地和一处小房屋，父子在一同居住和工作，大多半耕作 谷物，间或在一条条的地上种葡萄和橄榄。在邻近工地上牧放几头牛，衣服和简单 农具都是在家里自制的。有时和在特别节气才进入那个没布防的城镇，这既是它们 宗教的中心，有是他们政府的中心。城里有各样神的庙宇，有富人的住所，有工匠 和商人的商铺，在商铺里能够小量地用谷物、油或酒来换取盐或粗拙的铁制工具和 武器。 ”[14] 所以，农业在罗马共和国早期依旧是主要经济形式。公民开始分得适当 土地，但大地产制在当时还没有出现。