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克隆卡欺诈法律分析论文 一、卡内资金被盗事实举证责任的分配 银卡卡内资金被盗是储户要求银行承担赔偿责任的前提。而目前我国法律规定中并未确定被盗事实的举证责任，在审判实践中也未对此形成稳定的惯例。实践中的做法主要有以下两种。 1.储户承担主要举证责任 要求储户承担卡内资金被盗事实的举证责任的主要依据民事诉讼法的“谁主张谁举证”原则与《民事诉讼法》第六十四条“：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该主张虽然符合民事诉讼法的精神与法律的规定，但是对储户显然显失公平。因为储户作为普通的银行卡持有人，要证明持卡取款及刷卡消费行为非本人所为的事实已经超过其的举证能力范围。要证明自己没有持卡消费往往需要公安机关抓获不法分子，但难以在短时间抓获不法分子获得相关证据。因此，要求储户承担银行卡内资金被盗的举证责任将不利于保护储户其合法利益的。 2.银行承担主要举证责任 该观点即主张对于银行卡内资金没有被盗的事实应当采用举证责任倒置。原告存款账户内资金的损失，被告应当承担相应的赔偿责任。主张举证责任倒置的主要理由是因为银行作为金融机构在储蓄合同及交易过程中都占有积极的和主导的地位。因此，银行卡内资金被盗的事实应当采取举证责任倒置的规则。然而，银行相对于储户虽然具有优势的地位，但银行始终是金融机构而非侦查机关。要求银行收集证明储户卡内资金没有被盗的证据事实也是相当难以实现的，即使可以实现，其成本也是巨大的。 3.卡内资金被盗事实的举证责任分配的基本主张 卡内资金被盗事实的举证责任分配的难点在于，无论要求储户和银行哪一方承担举证责任，对该方而言都是极为不利甚至是显示公平的。因为，在不法分子尚未被逮捕的情形下，银行卡内资金是否被盗几乎是难以证明的。笔者认为，在适当放宽证明程度的条件下，将关于卡内资金被盗事实的举证责任分配给储户更为合理，其理由如下：要求储户承担举证责任。符合民事诉讼法“谁主张，谁举证”的精神，也与我国《民事诉讼法》的相关规定相一致。要求储户承担举证责任，更利于举证成本的分摊。在适当减轻储户举证成本的前提下，将举证的成本分摊到每个储户身上显然比集中到银行身上更合理。与此相对的，应当减少储户承担的证明程度。即不要求储户证明没有委托他人取款而是证明下列情形中的任意一种即可推断卡内资金被盗事实是存在的。证明其资金被他人通过伪造的银行卡取走证明卡内资金被盗事实。通过取款操作异常的现象证明卡内资金被盗事实。 二、加快EMV迁移计划是解决银行卡欺诈纠纷的根本办法 明确银行卡欺诈的相关法律问题，虽然能从减少同案不同判的不利影响，但是不能从根本上解决银行卡欺诈产生的法律纠纷。因此，解决银行卡欺诈的根本办法在于银行卡系统自身的升级，也即使EMV迁移计划。EMV迁移的实质是银行卡从磁条卡向智能IC卡的转换,因为各发卡机构基本上都遵循了Europay,Mastercard和Visa共同发起的EMV标准而得名,该规范的主要功能之一就是防止银行卡盗刷损失。然而至今为止，EMV迁移在我国仍未完成，加之，本文提到的在此类案件的审理过程中，由于相关法律问题的不明确，银行未必需要承担相应的法律责任。故银行更愿意采取成本低微的应诉方式而非改进系统。明确银行卡欺诈相关的法律问题，相应的对于银行应当承担的赔偿责任也将予以明确。随着该类案件数量的增加，必然会增加其对于推进EMV迁移计划的动力，最终将使消费者受益。 本文