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— PAGE \* Arabic 1 — (合同知识)法官对合同解释的能动性及其限制 （合同知识）法官对合同解释的能动性及其限制  法官对合同解释的能动性及其限制  李霞山东大学法学院教授  关键词:合同解释/理性第三人/社会公共利益/自由裁量权  内容提要:法官对合同的解释无法脱离其能动性,而主观性的解释须以客观性为目的。因而，法官主观解释合同时应采取俩个规则:壹是以私人利益为衡量标准,以理性第三人的标准进行判断，二是以社会公共利益为衡量标准,以公平、正义、诚信原则为判断原则。同时仍对法官的能动性予以下列限制：首先，于法官于适用理性第三人的标准时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的偏离缔约人真意的解释。其次，法官于合同解释中的自由裁量权要受合同解释规则、合同文本内容、法官职业共同体之规则、公平正义、诚信诸基本原则的限制。  于交易中,合同当事人于合同中所使用的语言有时且不能充分表达他们所要表示的意思,诸如语句含义模糊或有歧义,或是订立合同时没有考虑某些重要事项。如果当事人发生争议,就需要对合同的内容进行解释。故合同的解释非常重要。而我国现行《合同法》仅就合同解释作出了壹些简单的规定。目前,我国学者对于合同解释日渐重视起来,其研究日渐深入,总结我国学者的研究能够发现,我国民法学者对于合同解释的论述多从实用主义、功利主义的角度,从工具理性的角度出发,旨于解决的是实践中出现的合同解释具体规则的适用问题。不过,和国外相较,大陆民法学者似乎于关于合同解释的学理研究上有所不足。缺  乏理论的指导,必将导致实践的盲目性和随意性。因而本文针对合同解释过程中的法官能动性的发挥及其限制进行探讨,以期对实践有所裨益。  壹、合同解释离不开法官的能动性  “法官于日常实践中最重要的是对文本的解释工作,”[1]文本的解释将直接关系到法官各项工作的顺利进行。可是,文本的解释又决非是能够轻易完成的小事。法律文本解释的难度已经于各个国家中得到了表现,正如英国的P.S.阿蒂亚所指出:“合同解释决不是形式上或技术性的服务,它是法院必然要遇到的、最难应付的任务之壹。”[2]由此见出,认真理解合同的内容且解释合同是法官日常实践中最重要的、最难应付的却又必然遇到的问题。虽然各国已经于立法上明确规定了关于合同解释的规则,可是也正如国内外学者早已指出的,“所有的法律体系均已为法官们规定了准则或比较粗线条的方法,以帮助他们解释合同,但它们于实践中没有很大的帮助,壹般而言,法官通常的感觉会告诉他如何去做。”[3]“实际上对这些原则的具体操法官而言,这些原则对于解决寻求双方当事人意愿的问题,只能提供壹般的总体性的方法。”[4]由此可见,即使是最详尽的规则提供,也无法帮助法官进行壹切案件的具体判断,这也是人们所认识的关于理性万能主义的缺陷。  因而尽管各国于立法上已对合同解释的规则有所规定,可是这些规则针对于具体的案件而言过于抽象化、原则化,且不具有较强的操作性,给法官提供的仅是路径指引,而非具体的操作规则。归根结底,合同解  释将最终由法官进行主观操作,也就是说，于合同解释过程中,法官的能动性将对合同的解释具有决定性作用。按照解释学者的通识，要求解释者抹去其主观性是荒谬的,解释者的鲜明个性是解释的必要条件;[5]伽达默尔的哲学解释学亦认为,任何理解均是壹种历史性的存于,均以某种先定性的思想结构为出发点,这即壹定历史条件下传统所保留的见识———成见,它构成了理解的基础。这里,所谓成见,即运用于合同解释中,即为法官的能动性。“解释者的成见是解释的基础之壹,而不是壹种必须克服的消极因素或障碍。”[6]  上述学者们的见解表明：合同解释和其他任何文本的解释壹样,是壹个重新构造的过程,于这样壹个重新构造的过程中,存于俩方面的基础性因素:壹是法官即解释者的精神底蕴;壹是合同当事人蕴藏于合同文本的精神底蕴。而于这样俩个关键性因素的作用下,合同的解释得以顺利开展,则需通过俩者的意思交流,即伽达默尔所称的“解释者的成见和解释对象的内容能够融合于壹起,才会出现真正的理解”,为此伽达默尔赋予其名称为“视界融合”。[7]  视界融合的场景为法官、当事人甚至法治社会所共同期盼的,可是于大多数情形下,视界的融合极为不易,其原因首先于于语言自身的局限性,“语言不是水晶,透明而又稳定不变,它是活动着的思想的外衣,会随着被用于不同的环境和时间而急剧改变其风格和内容。”[8]德国学者卡尔·拉伦茨亦有相同的感悟:“语言是壹种不断变化的,具有适应能力的,常常充满歧义的表达工具”。“法学主要于理解语言表达及其规范  性意义”,而“理解的必要前提是:感官性地掌握(语音或文字的)媒介”。[9]某