法律解释与法律续造的区分标准.pdfVIP

　　法律解释与法律续造的区分标准 陈　 坤  内容提要：法学方法论通说区分法律解释与法律续造，并在很长一段时间内以 “文义 可能性”作为区分标准。随着意义理论的发展与法律解释研究的深入，越来越多的学 者认识到这一标准的不足，并提出了一些新标准。然而，这些标准要么外延宽窄不 当，适用时会遇到反例；要么缺乏一般性与明确性，无法真正有效地区分解释与续 造。一个合理的区分标准应当中立于不同的解释立场，使得同法治相关的各种价值理 想都有机会参与到解释活动的权衡程序中。由此，可以基于已有标准提出一个复合标 准：一个探究法律文本意义的活动是解释，当且仅当它：（１）是探究法律文本的规 约性意义、说话者意义或真实意义的活动；或者 （２）当不存在规约性意义时，是探 究法律文本的合理意义的活动。 关键词：法律解释　法律续造　文义可能性　立法意图　价值权衡 一、问题的提出 〔１〕 　　法学方法论通说区分法律解释与法律续造， 并在很长一段时间内以 “文义可能性”作 〔２〕 为区分标准。 但是，随着语言哲学，特别是意义理论的发展与法律解释研究的深入，越来 越多的学者认识到这一标准的不足，并尝试提出新的标准。例如，罗尔夫 ·旺克认为：“这种 观点 （语义边界理论）建立在一种错误的观念之上。它假设，法学中的每一项专业用语都必 〔３〕 须在日常语言中存在着一种对应。” 在他看来，解释者应当根据法律的意旨与目的来确定 南京大学法学院副教授。 〔１〕 在英美法学界的法律推理研究中，同样存在这一区分。英美法学界所称的 “司法造法”，大致相当于德语法学中 的 “法律续造”。 〔２〕 拉伦茨对此有过经典论述：“狭义的解释之界限是可能的字义范围。超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、 目的范围内之法的续造，性质上乃是漏洞填补 ＝法律内的法的续造，假使法的续造更逾越此等界限，惟仍在整体 法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造。”［德］卡尔 ·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商 务印书馆２００４年版，第２４６页。 〔３〕 ［德］罗尔夫 ·旺克：《法律解释》，蒋毅等译，北京大学出版社２０２０年版，第７４页。 ·２１· 法学研究 ２０２１年第４期 解释的边界，“如果解释者偏离了法律的意旨与目的而借助法律追求新的目的，则不能通过解 〔４〕 释，而只有通过法律续造才有可能”。 在英美学界，上述两种区分标准都有赞成者。例如， 在阿哈龙 ·巴拉克看来，语言的界限就是解释的界限，“法官没有权限将语言无法承载的意义 〔５〕 赋予法规”。 莱瑞 ·亚历山大则认为，解释的界限是立法者意指的意义，“我们固然可以偏 离立法者意指的意义，如果我们不喜欢它们的话，但这时那些法律规范的作者就变成了我们， 因为立法者的语言被我们用来承载我们喜欢的意义了”。〔６〕 　　不管是文义可能性，还是立法意旨，都可以在不同的意义层面理解。文义可能性中的 “文义”可以指原初文义，也可以指当下文义；立法意旨可以指具体的适用意图，也可以指抽 象的立法目的。这使得每一种观点内部同样存在争论。除了文义可能性与立法意旨外，迈克 尔 ·摩尔还提出了 “真实含义”标准。在他看来，解释旨在探究一般法律词项的真实意义， 〔７〕 偏离真实意义的活动超出了解释的界限。 由于人们在一般法律词项是否有真实含义、真实 含义是否重要等问题上认识不一，该标准的提出非但没有平息争论，反而加剧了争论。公认标 准的缺乏，使一些学者开始怀疑法律解释与法律续造能否真的区别开来。例如，有学者认为，