小议我国刑法中的教唆犯.docVIP

小议我国刑法中的教唆犯 本文 共犯论历来被喻为刑法学中的迷宫;〔1〕教唆犯问题更是被视为这一迷宫里的幽暗地带,其涵义、属性、处罚基础、成立条件等,无一不是理论上的重要争点。由于我国现行刑法第29条关于教唆犯的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广,致使我国学者针对教唆犯的讨论愈加混乱与无序。本文无意把浑水搅浓,而是力图在重新诠释刑法第29条规定的同时,结合教唆犯的属性、间接正犯的存立和立法模式的未来选择,进行一次全新的尝试。 一、教唆犯的广狭理解 我国现行刑法第29条没有明确规定教唆犯的定义,刑法理论的通说认为教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。〔2〕以此通说为基础,学术界对有关教唆犯的一系列问题进行了此伏彼起的争鸣,其中,尤以关于教唆犯属性的争论最为激烈。 (一)教唆犯的二重性说 教唆犯的二重性说,是我国学者在分析了教唆犯的从属性和独立性后提出的一种理论。二重性说认为,教唆犯既具有从属性,也具有独立性。首先,教唆犯具有从属性,教唆犯毕竟是教唆他人犯罪,不能完全脱离正犯来论及教唆犯,教唆犯所构成的具体犯罪和罪名,取决于实行犯所实施的特定犯罪,没有抽象的脱离具体犯罪的共犯。〔3〕其次,教唆犯具有独立性,教唆犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据,因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。〔4〕在我国,多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点,但同时认为这种从属性不是绝对的、无条件的,而是相对的、有条件的。因此,严格说我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。〔5〕之所以如此,原因在于:现行刑法包括修改之前的旧刑法均规定如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚,这无疑是对教唆犯具有独立性的规定,若认为教唆犯仅仅具有从属性,就有背离实定法的规定之虞。不过,虽然我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者,大多数学者也都承认狭义的共犯(特别是教唆犯)具有独立性,我国却同样极少学者坚持纯粹的共犯独立性说,〔6〕因为在强调罪刑法定主义、要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日,共犯独立性说的主张具有不符合社会要求的一面。其立场具有容易与全体主义相调和的性质。〔7〕无论在德国还是在日本,共犯独立性说都已经失去了一般的支持,〔8〕我国学者不会不清楚利害之所在。由此便生成一个两难的困境:仅仅主张从属性就有背离实定法的规定之虞,强调纯粹的独立性又有违逆世界刑事思潮之嫌。正因为如此,一种在德、日等大陆法系刑法理论中未出现过的二重性说,在我国刑法学界悄然出现。尽管二重性说并无统一的表述,大致有抽象的二重性说、具体的二重性说和形式的二重性说之别,〔9〕但是,二重性说都主张教唆犯既有从属性又有独立性,在体现从属性上与世界刑事思潮相契合,在表明独立性上与我国实定法的规定相适应,这样,二重性说似乎很好地解决了上述两难的困境。难怪该说一露面,就很快占据了通说的地位!〔1〕 (二)对二重性说之反思 二重性说存在的问题是:缺乏立场!教唆犯要么从属于正犯,要么独立于正犯,不可能既从属于正犯又独立于正犯。从属性说与独立性说是两种无论在任何方面都针锋相对的观点,绝无调和之可能。事实上,凡是可能调和的,国外学者都进行了调和,但从来未见国外刑法学者在共犯独立性说与共犯从属性说之间进行调和,因为这种调和根本不可能。〔11〕二重性说总是误解从属性的涵义,或者以二重性的名义宣扬独立性的主张(详见正文二)。它不仅未能很好地阐明我国刑法中教唆犯的属性,反而在教唆犯属性的迷思中渐行渐远,将我们引入了一个更深的漩涡。那么,面临着由现行实定法、世界刑事思潮和我国刑法学者共同造成的这样一个漩涡,我们究竟应当如何寻找出路呢?笔者认为,最为适宜的解决途径是诉诸于敏锐的解释论立场。即以敏感的心灵透彻地理解立法者在刑法第29条中规定的教唆犯真相,还教唆犯理论以纯洁的本性。刑法第29条第1款规定教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚,正如二重性说所主张的一样,这是关于教唆犯从属性的规定;刑法第29条第2款规定如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚,也如二重性说所主张的一样,这是关于教唆犯独立性的规定。〔12〕笔者认为,我国刑法第29条规定的是广义教唆犯,广义教唆犯是狭义教唆犯(即人们通常所说的教唆犯)加上以教唆的行为方式实施的间接正犯。刑法第29条第1款规定的是狭义教唆犯,只具有从属性;刑法第29条第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯,仅具有独立性。无论怎样理解,都不得不承认我国刑法第29条第2款的规定指明了独立性。〔13〕如果想使狭义教唆犯具有从属性这一正确的理论立场在我国刑法中得到贯彻(参见正文二关于狭义教唆犯具有从属性的论证),就必须对我国刑法第29条第2款的