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法律规避论文 浅议法律规避问题 摘要：本文从法律规避的概念入手，探讨法律规避的构成要件，从主客观两方分析法律规避产生的原因，着重分析了法律规避与意思自治之间的关系，最后探讨如何认定法律规避行为的效力。 关键词：法律规避;意思自治;效力 法律规避是一个古老的国际私法问题，该问题源自1878 年法国最高法院对波佛莱蒙诉比贝斯柯Bafflement v. Bibcsco一案的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。随着国际民商事交往的增多，法律规避已不仅发生在亲属法、婚姻法、契约法方面，而且已经渗透到国际民商法的各个领域。所以我们有必要对法律规避进行研究，以便正确处理我国涉外民商事案件中所出现的这类问题。 一、法律规避的概念及构成要件 国际私法上的法律规避 Evasion of Law ,又称法律欺诈、诈欺规避。它是指国际民商事法律关系当事人,通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连结因素的具体事实,以避开本应适用的对其不利的准据法,从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。[1] 关于法律规避的构成要件，学术界有各种不同的学说。 一 三要件说 行为人必须有规避某种法律的故意,规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律,被规避的法律属于强行法的范畴。 二四要件说 主观上,当事人具有规避法律的意图; 对象上,规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定;行为方式上,当事人是通过有意改变或制造某种连结点来实现的;客观结果上,当事人已经因该规避行为达到了适用对自己有利的法律的目的。 三 六要件说 当事人主观上必须有逃避某种法律的动机,客观上有逃避某种法律的行为,被规避的法律必须是依法院地国冲突规范的指引应适用的实体法,而且必须是该法中的强制性规范,必须是通过改变连结点加以实现的,必须是既遂的,受诉国必须是其法律被规避的国家。[2] 其中，四要件说是通说，笔者个人也比较赞同四要件说。三要件说省略了行为人的行为方式，即通过有意改造或制造某种连接点来实现法律规避。但这一点是从客观上来界定法律规避，也是法律规避的实质内容之一，所以省去是不恰当的。而六要件说则过于复杂，而且会不恰当地缩小法律规避的范围。比方说：受诉国必须是其法律被规避的国家这一点就无此必要，因为被规避的法律是本国法还是外国法其实并不影响对这一行为是否是法律规避的界定，它影响的主要是对这一行为的处理。 二、法律规避产生的原因 法律规避产生的原因很多，可以从主客观两方面来分析。 一主观原因 产生法律规避的主观原因是人趋利避害的本性。人总是选择对自己最有利的方式去行为，面对法律也是一样。人们总是希望法律的适用能给自己带来有利的结果，如果这样的结果是不利的，人们就会想方设法避开法律的适用，因此也就有了法律规避的主观愿望。 二客观原因 光有规避法律的主观愿望还不行，当事人之所以能规避法律的关键在于法律本身有可以规避的条件。法律是严谨缜密的，但任何法律都不可能预测到人们的所有行为，法律有时候会不可避免的出现空白地带，而不同的法律之间也有不相协调和衔接的地方。各国根据本国国情来制定自己国家的法律，因此，对同一个问题，各国的规定不尽相同，这就给当事人规避法律创造了条件。更重要的是，在民商事交往领域，尊重当事人意思自治是一条古老而重要的原则，这也为当事人规避法律提供了一定的依据。 三、法律规避与当事人意思自治的关系 笔者认为，产生法律规避最重要的原因在于私法领域所贯穿的意思自治的原则。正是由于法律允许当事人可以按照自己的意愿进行民商事交往，那么法律当然也在一定程度上允许当事人自由选择法律。几乎所有的国家都允许合同双方当事人自主选择合同适用的准据法。所以我们有必要对法律规避与意思自治的关系进行一些探讨。 所谓意思自治，是指民事主体根据自身意愿创设自己的权利义务。其实质是利益的自由选择机制，即在交易中允许当事人通过合意自主选择和实现利益。从其内容看，它注重个人意愿自主，强调个体利益行为的自由。由于意思自治与商品经济的自愿原则内在契合，所以，随着商品经济的发展，意思自治作为民商事交往的基本原则逐渐被确立下来。特别是资本主义制度确立后，资本主义国家制定民法典时普遍都把意思自治原则以立法的形式确立下来。作为民法的基本原则，意思自治原则内在的含义是要求保障当事人从事民事活动时的意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预，当事人之间合意的契约就是他们之间的法律。但这并非意味着意思自治原则是不受任何限制的。特别是随着自由资本主义向垄断资本主义阶段的过渡，意思自治原则的神圣地位受到了冲击，在社会利益中个人因素减弱，而社会因素则大为