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关于设立监督人合同实例及其责任探讨 [案情] 1999年12月2日，原告某化肥厂与被告某县供销社签订碳铵“总经销协议书”一份，双方约定某县供销社为化肥厂碳铵产品在该县市场销售的总经销商。协议书第4条约定：“具体经营行为上，由化肥厂直接与县供销社的有关基层社发生经营业务关系，县供销社要积极做好协调和监督工作，以保证业务的顺利开展。”协议还就县供销社对化肥厂在该县市场所销售的碳铵可提取的报酬约定了具体办法。嗣后，被告某乡供销社与化肥厂订立“购销协议”，约定“根据总经销协议的原则及调运计划”，由化肥厂负责送货到对方，碳铵每吨价格365元，如遇市场行情调整，双方再行协商;并约定了安排碳铵冬储、付款方式、违约责任和协议管辖等条款。上述“总经销协议书”、“购销协议”签订后，化肥厂与某乡供销社实际履行了碳铵买卖行为，某乡供销社亦部分履行了货款的给付义务。至2002年5月16日，化肥厂派员与某乡供销社对账，供销社向化肥厂出具了对账回函，确认尚欠化肥厂碳铵货款计人民币68056.37元。 由于某乡供销社未能按约定的时间付款，化肥厂诉至法院，请求被告乡供销社应清偿尚欠的货款;并请求被告县供销社对上述欠款承担连带清偿责任。 一审法院经审理后，判决乡供销社偿还货款，县供销社承担连带责任。县供销社不服一审判决，提起上诉称：总经销协议的性质不属买卖合同，而是居间合同。上诉人仅在化肥厂与乡供销社建立的买卖关系中起到中介桥梁作用。总经销协议并未约定上诉人对基层社的欠款承担连带责任。一审适用法律错误，判决上诉人承担连带责任没有依据。请求二审驳回被上诉人对上诉人的诉请事项。 二审法院审理认为，上诉人县供销社与化肥厂所签订的协议名称为“总经销协议”，内容涉及碳铵买卖和对各基层供销社履行买卖协议的监督、协调，不属于居间合同。县供销社在总经销协议中明确承诺“要积极做好协调和监督工作，以保证业务的顺利开展”，现某乡供销社未能按约付款，说明县供销社没有尽到监督义务，应承担补充性的赔偿责任。一审判决其对乡供销社的欠款承担连带清偿责任，法律依据不足，应予纠正，县供销社对此部分的上诉理由成立，予以支持。据此维持原审关于乡供销社还款的第一条判决，对原判第二条改判为：县供销社应依约监督某乡供销社按期偿还对化肥厂所欠的货款;如到期某乡供销社不能偿还，县供销社应承担赔偿责任。 [评析]由于现行法律对监督人的责任没有规定，因此，对监督人应适用何种法律进行规范，监督人应承担何种责任，成了审理此类案件中最有争议和值得探讨的问题。 一、关于本案的法律适用问题 民商事案件的法律适用，通常有两种选择途径。一是尊重当事人的约定。只要当事人的约定没有违反法律的强制性规定，法院一般应当采纳。在本案中，县供销社与化肥厂在总经销协议第5条中约定：“为维护此协议书的严肃性和双方的利益，以上条款双方共同遵守，并承担违约责任。如有违约按合同法办理。”可见适用合同法处理本案是当事人的选择。二是根据讼争的民事法律关系的属性，确定应当适用的法律。在本案中，县供销社之所以成为被告，是因为该社与化肥厂签订了名称为“总经销协议书”的协议，协议中确定县供销社的身份是化肥厂碳铵产品在该县市场的总经销商。协议约定在具体经营行为上，由化肥厂直接与有关基层社发生经营业务关系，这是履行总经销协议的一种方式。 所谓经销，顾名思义，即经营和销售。其本质是一种买卖关系。因此，总经销协议属于平等主体之间调整财产关系的买卖合同。既是合同，根据合同法第二条的规定，就应该受到该法的调整。但是本案的特殊性在于，在化肥厂与基层供销社的买卖关系中，县供销社的地位是监督人，而非债务人。因此本案处理中的一种争议意见认为，法院办案应当“以事实为根据，以法律为准绳”，而包括合同法在内的现行法律对监督人的权利义务和责任均没有规定，由此认为不应该适用合同法来评判监督人的责任。这其实是对合同法的误解。因为合同法第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”设立监督人的合同虽然是合同法和其他法律没有明文规定的合同，但依照上述规定，合同法当然完全适用于本案。 二、关于监督人在被监督当事人违约的情况下是否承担责任的问题 对于这一问题，应当按照合同法第六条所确立的诚实信用原则和该法第八条所确立的严守合同原则来讨论和认识。合同法确立的这两项重要基本原则要求当事人在签订合同时，必须表达真实的意思，并且使合同具有履行的可能;在履行合同时，必须讲信用，重承诺，努力创造条件使合同按约履行;在履约过程中出现了可能影响合同正常履行的情况时，当事人有义务互相通报情况，并及时采取措施排除履行中的障碍。在发生违约情形时