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未与承包人签订施工合同的房地产合作开发一方，应否对与 承包人签订施工合同的合作开发另一方所欠承包人工程款 承担连带责任 一、问题的提出 很长一段时间以来，随着国家对房地产市场的各项调控政策 的出台及贯彻实施，一些中小房地产公司遇到了许多困难， 它们利用本土公司的优势，往往具有拿到开发用地的优势， 但由于房地产开发项目是个资金密集、开发建设周期长的复 杂化的系统工程， 它们在拿到地后苦于缺乏开发资金 ;另一种 情形是，少数大型房地产商，为开拓业务，进军本土以外的 房地产市场时，往往没有本土开发企业的优势，常无法独立 获得开发项目地块，在这种情形之下，不得不寄希望于与别 人合作开发项目。合作开发正可以使上述企业取长补短，推 动资金和土地的有机结合，也因此盘活了诸多房地产开发项 目，促进了房地产市场的繁荣与发展。 房地产合作开发的模式，从合作的紧密程度分类，大抵有项 目公司型和非项目公司型模式。项目公司型是由双方以现 金、土地作价出资依法成立项目公司，以项目公司的名义进 行开发，当然，项目所负债务也理所当然由项目公司承担， 这不是本文讨论的问题。本文着重讨论非项目公司开发模 式。非项目公司型合作开发，又称非法人型合作开发，即双 方不另外设立专门的项目公司，而只以合同为基础设立内部 管理机构或只按合同约定义务共同配合进行开发。 非项目公司型主要又可以分为两类：联合管理机构型和松散 型合作。联合管理机构型可理解为《民法通则》中规定的联 营( 因不具备独立民事主体地位，不属于法人型联营 )，如属 于合伙型联营体，可进行登记，但不具有法人资格和条件。 合作方是否对因项目产生的一切责任承担连带责任在实践 中争议并不大。松散型联营可以理解为《民法通则》五十三 条规定的协作型联营 ;该种情形下， 双方按照合同的约定各自 独立履行义务、分享收益。整个项目运作是由一方名义进行 操作，即： 《土地使用证》、《预售证》等证照全部以一方 (称 办证一方，下同 )名义办理，另一方 (称配合一方，下同 )属于 配合形式，双方对合作开发的权利、义务，体现在双方的合 作开发合同之中。配合的一方，依照合作合同的约定，对合 作开发项目享受利益，承担风险。本文讨论的问题即使在该 种情形下，由配合一方对外签订施工合同，办证一方是否对 施工合同债务承担连带责任。笔者欲通过对最高人民法院的 两个案例进行分析，以期得到最为接近实践的答案。 二、对最高人民法院两个案例的分析 案例一： 2000 年 10 月 8 日，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房 协议书》，约定：金世纪公司与宝玉集团在大连市沙河口区 星海二站 39023 部队院内联合开发建设新世纪家园，由金世 纪公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用。由宝玉 集团和金世纪公司共同办理《施工许可证》及相关手续，宝 玉集团承担项目开工至竣工所需的全部费用。宝玉集团向金 世纪公司支付 3000 万元，以解决金世纪公司在办理该项目 前期手续中所负债务。金世纪公司已在该联建项目的分成比 例中将宝玉集团交给的 3000 万元的本息房产返还给宝玉集 团，增加在宝玉集团的分成比例之内。金世纪公司分得项目 可销售面积的 35% ，宝玉集团分得项目可销售面积的 65% 。 金世纪公司负责项目的地质勘察、工程设计和工程监理工 作。宝玉集团和金世纪公司共同负责工程指挥领导和房屋销 售工作，费用由双方按比例承担。双方共同选定施工队伍， 工程预算由双方共同认可。 金世纪公司于 2000 年 6 月 26 日取得新世纪家园的《建设用 地规划许可证》 ，2000 年 12 月 12 日取得 《国有土地使用证》， 2001 年 8 月 16 日取得《建设工程规划许可证》 ，2004 年 5 月 13 日办理了《商品房预售许可证》