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第十三章涉外合同之债法律适用的基本制度 第十三章涉外合同之债法律适用的根本制度本章的重点内容是：合同法律适用的理论和历史进展、确定合同准据法的根本原那么以及我国关于涉外合同法律适用的规定。合同法律适用的理论和历史进展。合同是当事人之间设定、变更和终止肯定权利义务关系的协议，是最主要的债的发生形式。在国际私法的进展历程中，产生了如下调整涉外合同关系的学说和理论：“客观标记说〞、“主观说〞、“最亲密联络说〞、“特征履行说〞、“合同主体法说〞等等。这些理论和学说的形成和进展，大致经受了以下三个进展阶段：1、从法那么区分说产生后直到16世纪中叶，主要以合同的缔约地等单一的客观标记确定合同的准据法。2、从16世纪中叶开头，以当事人意思自治说为指导，依据当事人的自主选择确定合同的准据法。3、以意思自治说为主而以最亲密联络说为辅的合同自体法阶段二、确定合同准据法的根本原那么国际私法进展至今，确定合同准据法的根本原那么有：意思自治原那么、最亲密联络原那么、特征履行原那么、合同自体法原那么等。〔一〕意思自治原那么1、意思自治原那么的含义及特点意思自治原那么，亦称“意思自主论〞、“主观论〞等。依据这一原那么，在合同法律适用中，当事人可以自由地选择某一国法律，并根据该国法律在合同中设立自已的权利与义务。意思自治原那么最早是由杜摩兰在16世纪提出的。1865年《意大利民法典》明确地将意思自治作为合同法律适用的首要原那么。目前意思自治原那么是各国处理合同纠纷的首要原那么。意思自治原那么具有以下特点：首先，意思自治原那么符合“签约自由〞原那么；其次，有利于当事人预知行为的后果和维护合同关系确实定性和稳定性；第三，有利于合同争议的快速解决。2、对意思自治原的限制对意思自治的限制主要表达在限制当事人选择法律的范围。其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，不能排除有关国家强迫性法规的适用，如法院地国家或与合同有最亲密联络的国家法律中的强迫性规定定适用；其二，当事人的选择必需是好心的，不能实行法律躲避的手段，躲避有关国家法律中强迫性规定；其三，当事人选择的法律应当与合同有实际的联络。当事人一般应在缔约地法、履行地法、物之所在地法、当事人住宅地法、当事人国籍国法之间进展选择。但是，这种限制有淡化趋势。第四，当事人协议选择的法律通常应是该国的实体法，而不包括其冲突标准，以免发生反致。3、当事人选择法律的时间有关当事人选择法律的时间，各国立法和理论规定不同。但是，依据多数国家以及一些国际条约规定，允许当事人在合同争议解决以前的任何时候选择适用合同的法律，但以不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条件。4、当事人选择法律的方式当事人选择法律的方式主要有明示的方式和默示的方式两种。明示的方式是指当事人以文字或言词明确表示出合同应适用的法律；默示方式是指当事人未在合同中明确表示其选择法律的意向，但法院或其他主管机关仍可从合同的条款和性质，或者从案件总的状况中推求出当事人的意向，推断假如合同当事人考虑到这个问题时，他们会选择什么样的法律作为合同的准据法。〔二〕最亲密联络原那么1、最亲密联络原那么的根本内容最亲密联络说，又叫弹性论。最亲密联络说主见合同准据法应为与合同法律关系有最亲密联络的法律，也就是说以合同法律关系的最亲密联络地为客观标记来确定合同的准据法。最亲密联络原那么通常是作为当事人意思自治原那么的重要补充，它的作用日益得到加强。最亲密联络原那么作为法律选择的一项原那么，是现代国际私法一个重大进展，是对传统法律选择方法的扬弃，它进步了法律适用的敏捷性、客观性和合理性。根据该项原那么，法官有可能从一系列客观因素，包括合同本身所引用的条款与用法的文字、合同缔约地、合同履行地、当事人的住宅地或营业地、当事人或其他代理人的国籍、货物运输始发地或目的地、商定支付的货币所属国、船舶的国籍、与合同有关的单据的格式、合同的内容、有关仲裁的商定、清偿或担保债务的条款等动身，找出一个最合适于该合同并与该合同有最亲密联络的法律作为合同的准据法。这一理论代表了合同准据法理论的最新进展趋势。2、最亲密联络原那么的运用运用最亲密联络原那么的关键是如何确定“最亲密联络地〞。从各国的立法和司法理论看，在确定最亲密联络时，采纳的方法有两种：第一种是大陆法系国家的立法和理论实行的用“特征履行原那么〞确定双务合同的最亲密联络地的方法；其次种是英美法系国家实行的由法官权衡各种相关因素以找出与案件有最亲密联络的法律的敏捷方法。最具有代表性的是美国其次部冲突法重述中说明的作法。根据《重述》的规定，在确定“最亲密联络〞或“最重要关系〞时，法院应考虑的与合同有关系的一些重要因素主要包括：合同的缔结地、合同的会谈地、合同履行地、合同标