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第三人代为履行与合同协议书债务转移异同 第三人代为履行与合同协议书债务转移异同文件编号TT-00-PPS-GGB-USP-UYY-0089某公司与甲(个人)共同出资建立乙公司(有限责任公司)，其中甲出资没有准时到位，但甲对丙公司拥有债权，甲便要求丙公司替其向乙公司归还该笔出资，因该出资款始终没有到位，故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移为由，要求乙公司退还其出资额，由于当时甲出资并没有到位，乙公司不行能退还其出资，故而产生诉争。在该案中，涉及到合同法中第三人代为履行问题，这与合同法中规定的债务转移有简单混淆之处，在此我想与大家谈谈两者的区分。一、什么是第三人代为履行，合同法第六十五条规定：“当事人商定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合商定，债务人应当向债权人担当违约责任。〞 由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行，是指第三人按照合同当事人商定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合商定的，债务人应当向债权人担当违约责任。由此可知，其法律特征如下：1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其情愿代替债务人清偿债务即可产生效力。2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。3、合同中当事人的商定对第三人不具有拘谨力，第三人可以同意履行，也可以回绝履行。当第三人回绝履行或履行不符合商定时，由债务人担当履行或违约责任。4、合同中当事人的商定对债权人具有拘谨力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得回绝。那么，构成第三人代为履行的法律要件是：1、当事人之间有合同关系存在，但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系，也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的商定，当然，合同当事人之间假如没有第三人代为履行的商定，第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。2、第三人向债权人表示情愿为债务人代为履行债务的承诺，或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。3、第三人的代为履行债务时，不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进展抗辩，此时应视为第三人回绝履行，而由债务人担当履行或违约责任。二、那么，什么又是债务转移呢?合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者局部转移给第三人的，应当经债权人同意。〞同时合同法第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主见原债务人对债权人的抗辩。〞由此可知，所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人担当。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。三、综上所述，我们可知两者之间存在以下明显区分。1、在债务转移的状况下，债务人、债权人将和第三人达成转让协议，也就是说，债务转移时必需经债权人同意，否那么不发生法律效力。但是在第三人代为履行的状况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人达成转让债务的协议，也就是说，即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得挺直向第三人恳求履行债务。2、在债务转移的状况下，第三人将参加原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人，假如是合同债务的全部转移，那么第三人将完全代替债务人成为合同当事人，即使是债务局部转移第三人也将参加合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的状况下，第三人只是履行主体而非合同主体，第三人只能作为债务履行的帮助人而不能将其作为合同当事人对待。3、在债务转移的状况下，由于第三人成为合同当事人，故而该债务的履行不符合商定或未完全履行的状况下，债权人可以要求第三人担当履行或违约责任。但在第三人代为履行的状况下，由于第三人不是合同当事人，当出现债务的履行不符合商定或未完全履行的状况时，债权人只能向债务人而不能向第三人恳求担当责任。结合此案，我认为甲要求丙公司替其向乙公司归还该笔出资的行为是第三人代为履行，而非甲之债务转移。首先，三方并没有达成债务转移协议;其次，第三人丙公司并没有参加到原合同关系中去，而成为合同当事人。甲与乙公司达成的同意由第三人代为履行的协议，并不能视为乙公司对债务转移的同意，丙公司没有履行商定的合同义务，应由甲向乙公司担当违约责任，结果只能是甲方败诉。