澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景演讲.docxVIP

PAGE PAGE 1 澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景演讲 28.参阅[德]PeterLerche,UebermassundVerfassungsrecht（《过度与宪法》）,Koeln-Berlin-Bonn1961。二战以后，学术界将此原则引入了很多其它领域，虽然主要在公法领域（比如民事诉讼法、行政法，刑法，刑诉法，国际法），但原则部分或全部内容被运用在其它领域，比如说企业宪法（或称为企业组织法），罢工法，解雇保护法，民法，商法等等，在此时期，司法判例被德国最高法院作为重要原则使用。参阅：范剑虹:德国的比例原则，载：X省大学学报.5,10/2000，:宪法与行政法,人大复印资料，1/20XXX市。  29.此原则在民法中是被看作为利益斟酌原则，并常用于对诚恳信用与违反和善风俗概念的解释。参阅德国最高法院民法判例：BGHZ8,142(zurfreienEntfaltungdesGewerbebetriebes),BGHinBB1954,457/BGHZinGRUR1967,430f.(zuArt.1.UWG,)。其中有一判例运用比例原则（相当于狭义上的比例原则）来解释违反和善风俗：“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，（那己方为此）使用的手段就是违反和善风俗”。参阅参阅判例：RGZ104,330/71,108。译文中括号为注。  30.70年月中期，共同体为缓和奶粉生产过剩的矛盾，制定了一项计划，规定在生产饲料时必需加入脱脂奶粉代替原来用以保证饲料蛋白质含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必定给饲料生产者造成损害。对此，共同体法院在1976年第116号案件中，判定有关此项计划的法规无效，理由之一就是违反了比例原则。因为强制购买脱脂奶粉并非是削减生产过剩的必不可少的方法，同时也不能以损害饲料生产者利益的手段达到这一目的，通过这一判例，德国的比例原则遂成为欧洲共同体法的不成文法的一部份。  31.参阅范剑虹拙著：《资方合同撤销的法律基础及借助德国比例原则与中国调解式仲裁原则构造的掌握结构》（德文版，共215页）（RechtsgrundlagenundKontrollstrukturderArbeitgeberkuendigungnachdenGrundsaetzendeutscherVerhaeltnismaessigkeitundchinesischerbeilegungsimmanenterSchiedsentscheidung）,欧洲高校专着出版社（EuropaeischeHochschulschriftreihe,Frankfurt-Berlin-Bern-NewYork-Paris-Wien-Lang），1997版。  澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景