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格式条款和免责条款的效力 格式条款和免责条款的效力「案例简介」1992年9月3日，原告肖某与新婚妻子刘某将其在婚礼上拍摄的一卷富士胶卷交由被告某彩色打印效劳部〔以下简称彩扩部〕冲洗，商定其次天取照，原告肖某依惯例预交了18元的冲洗费，彩扩部开出了—张取照用的冲印单。其次天，原告肖某来到彩扩部要求领取冲洗好的照片，被告称其胶卷临时找不到，可能被人误领，告知其过几天再来。原告后经屡次催告，被告均拿不出照片。原告为此要求赔偿，被告只愿赔偿胶卷和退还预收费。肖某遂于1993年4月4日向某市某区人民法院起诉，以被告将原告拍有结婚内容的胶卷遗失，给原告带来无法弥补的精神损失为由，要求被告赔礼赔礼并赔偿精神损失5000元。被告辩称：胶卷的确由于自己的缘由被遗失，情愿为此赔礼赔礼，但原告所提出的精神损失费5000元我们不能承受。据某市摄影行业协会的统一行业规定，“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷〞，由于该行业规定的文本已悬挂于营业场所的惹眼位置，原告确定看到，既然原告在看到该行规后仍旧情愿将胶卷交由我们冲洗，那就等于同意将该规定作为合同格式条款之一。所谓商定必需信守，原告只能根据合同商定得到同类胶卷的赔偿和预交款的返还。「问题提出」本案主要涉及到以格式条款出现的免责条款的效力认定问题。「法律根据」〔以下条文在当时尚未制订，无法适用于本案〕《消费者权益爱护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公正、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当担当的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。〞《合同法》第39条规定：“采纳格式条款订立合同的，供应格式条款的一方应当遵循公正原那么确定当事人之间的权利和义务，并实行合理的方式提请对方留意免除或者限制其责任的条款，根据对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复用法而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者供应格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。〞《合同法》第52条规定：有以下情形之一的，合同无效：〔一〕一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；〔二〕恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；〔三〕以合法形式掩盖非法目的；〔四〕损害社会公共利益；〔五〕违背法律、行政法规的强迫性规定。《合同法》第53条规定：合同中的以下免责条款无效：〔一〕造成对方人身损害的；〔二〕因有意或者重大过失造成对方财产损失的。《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥当保管定作人供应的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当担当损害赔偿责任。〞最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的说明》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念品因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品的全部人以侵权为由向人民法院起诉恳求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。〞「案情分析及处理结果」法院经审理认为，原告托付被告冲扩胶卷并预付费用18元，被告应按商定完成原告托付的事项，被告因过失将胶卷遗失，应赔偿原告同类胶卷或相应的价款，退化冲扩预收费用。因原告胶卷所拍摄的内容系结婚纪念活动，胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失。如按摄影行业协会规定，只赔偿胶卷和退还预收费，有悖于《民法通那么》的立法精神，显示公正。在开庭审理中，被告认识到遗失胶卷的行为，不仅给消费者财产造成肯定的损失，更重要的是给消费者精神上造成了肯定的损害，情愿赐予经济补偿。经法院调解，原、被告达成如下协议：被告自愿赔偿原告一卷胶卷的价款及补偿原告功共482元，退复原告冲扩预付费18元。「存在的问题」本案是一起因丧失冲印胶卷而引起的赔偿纠纷。对于本案中的以格式条款形式出现的免责条款，理论与理论界主要有以下几种观点：第一种看法认为，合同订立时，一方当事人提出的格式条款必需经对方当事人的明示同意，不行以是默示，即不能凭当事人的行动推定出当事人同意，因此本案中的格式条款不成立，被告不能依此免责。其次种看法认为，格式条款同其他一般条款一样，可以以默示方式达成合意，还可以与合同文本相分别，如本案中悬挂于营业场所的格式条款，因此原、被告之间的合同应包括此项免责条款。摄影行业协会行规的明文规定一经公布，全市的全部摄影协会成员均按此规定办事，被告的做法并不违背惯例，是正确的，其利益应受爱护。第三种看法认为，悬挂于营业场所的行业规定可以视为合同的格式条款，但由于该条款违反公正原那么，违背了《合同法》的有关规定，是无效的，被告的辩护不能成立，原告的利益应受爱护，被告应赔偿原告肯定数额的精神损失费。我们认为，第