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承揽合同和建设工程合同的区别(1) 承揽合同和建立工程合同的区分承揽合同是一大类合同的总称，是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建立工程合同两大类。我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付酬劳的合同。〞在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；承受工作成果并支付酬劳的一方称为定作人。《合同法》中的承揽合同不包括建立工程合同。由于建立工程合同在进展中形成了很多独特的行业特点，法律将建立工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。《合同法》第287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。〞这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建立工程合同是一种特别的承揽合同，因此，在理论中二者的区分也就更加困难。依据《合同法》的规定，建立工程合同是指承包人进展工程建立，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付酬劳的合同。我们先来看一个案例：建立工程施工合同与承揽合同的区分2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂托付被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同商定开工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人用法。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会〔起重机的安装地〕申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人那么以“双方当事人签订的合同本质内容是被申请人根据申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进展的，因此该合同是承揽合同，被申请人住宅地才是合同履行地〞为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。依据最高人民法院现行的法律规定，建立工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，打算了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的留意，特撰此小文。《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付酬劳的合同。〞第269条规定：“建立工程合同是承包人进展工程建立，发包人支付价款的合同。〞建立工程合同，事实上是承揽合同的一种特别类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建立工程合同没有特殊规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。〞依据《合同法》的规定，建立工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区分。现实中，建立工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。建立工程施工合同与承揽合同都具有以下一样的法律属性：1、均以完成肯定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必需根据定作人的要求，完成肯定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建立工程施工合同中，承包人也必需根据发包人的要求，或依据发包人供应的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完好的、合格的工程。2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特别要求而订立的，因此定作人对标的物质量、数量、规格、样子等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区分，以满足定作人的特别需要，这是与买卖合同的最大区分之处。建立工程施工合同，同样也是依据发包人供应的别出心裁的图纸，为满足发包人建立一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同商定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失担当责任。4、均具有肯定的人身性质。承揽人或承包人一般必需以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并担当风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中患病的意外风险负责。5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人那么负有支付酬劳的义务，两者的义务是互相的、对流的、有偿的。建立工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是互相、有偿的。