挂靠风险分析.pdf

（二 ）挂靠经营的表现形式。在调查中我们发现挂靠经营的存在着以下几种 表 现形 式 1 . 名为联营承包，实为挂靠经营此形式主要表现为，达到相应资质等级要求的 建筑施工企业在工程项目中标后，与建设单位（发包方）签订 “建设工程施工合 同”，随后又与无资质或资质等级较低的单位或个人签订 ”工程项目联营承包合同 书。而中标的建筑施工企业退出建筑工程承包合同关系，约定收取一定的 “管理 费 ”之后，也不进行实际施工，也不实施管理，或者所谓 “管理 ”也仅仅停留在形 式上，不承担技术、质量和经济责，由联营的另一方承建工程。 2 . 名为投资开发，实为挂靠经营此形式主要表现为，开发商个人为了不失去建 筑工程中的利润， 增大更多的利润空间， 寻找一家有资质的建筑单位作为挂靠单 位， 自己既是发包方又是承包方， 由自己任工程项目负责人， 自己聘任工程技术 人员和其他管理人员，只向挂名的承包单位交纳少量的 “管理费 ”。工程完工后， 开发商将建筑物处置后，便溜之大吉 。 3 . 名为内部承包，实为挂靠经营 此形式在建筑领域表现最多，主要指挂靠人与 中标的被挂靠人签订内部承包合同， 由被挂靠人将挂靠人编成内部的一个项目部 或施工队， 由挂靠人包工包料， 商定交纳一定的 “管理费 ”，赚取的利润由挂靠人 获得，并以此来规避法律，逃避建设行政主管部门的处罚。 4 . 名为分包工程，实为挂靠经营此形式主要表现为，中标的被挂靠人与挂靠人 签订工程分包合同， 并在该合同中约定， 由挂靠人分包工程中的基础、 主体、水、 暖、电、卫、门窗制做以及屋面防水等所有分项，表面上看是肢解了整个工程， 实际上还是挂靠人在管理整个工程， 掌握和分配使用工程进度拨付款， 技术质量 .. 及债权、债务等经济责任由挂靠人来承担，被挂靠人还要收取一定的 “管理费 ”， 此类表现形式在建筑领域也表现甚 多。 一、挂靠的法律概念 挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业 的名义承揽工程， 并向该企业交纳相应管理费、 被挂靠企业对承揽的工程并不进 行实际管理的行为。 原建设部发出的建建 [1999]53 号文件 《建设部1999 年整顿和规范建设市场 的意见》附件 “关于若干违法违规行为的判定” 的第四条确认了挂靠行为的判定 条件： （一）有无资产的产权 （包括所有权、使用权、 处分权、受益权等） 联系， 即其资产是否以股份等方式划转现单位， 并经公证； （二）有无统一的财务管理， 不能以“承包”等名义搞变相的独立核算； （三）有无严格、规范的人事任免和 调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。 二、调整建筑企业挂靠关系的法律规定 1、《建筑法》 中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二 十八次会议于 1997 年 11 月 1 日通过， 1998 年 3 月 1 日起施行。 2 、 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释》( 以下简称司法解释 ) 2004 年 9 月 29 日由最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通过， 2005 年 1 月 1 日起施行。 3 、 《建筑工程质量管理条例》 2002 年 1 月 10 日国务院第 25 次常务会议 通过，自发布之日起实行。 4 、 《建筑业企业资质管理规定》 2006 年 12 月 30