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建设工程转包,分包、劳务分包区别 建立工程转包、分包与劳务分包的区分《建筑工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给别人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。〞1．工程转包的定义与法律特征《建筑工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给别人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。〞明显，工程转包的本质就是转包人不履行原合同中全部的建立工程任务，而由转承包人完成原合同中商定的全部建立工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。工程转包的法律特征：①转包人不履行建立工程合同义务，不成立工程部，不委派技术人员和管理人员对工程建立进展管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人。②转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。转包后，原合同商定的全部建立工程任务均由转承包人完成。③转包人与转承包人就建立工程的质量对原合同发包人担当连带责任。根据《建筑法》第67条第2款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与承受转包或者分包的单位担当连带赔偿责任。〞2．工程分包的定义与法律特征《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中商定的分包外，必需经建立单位认可。施工总承包的，建筑工程主体构造的施工必需由总承包单位自行完成。〞《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人担当连带责任。承包人不得将其承包的全部建立工程转包给第三人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。制止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。制止分包单位将其承包的工程再分包。建立工程主体构造的施工必需由承包人自行完成〞。由此，可以将工程分包定义为：总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建立工程后，经发包人同意将其承包的某一局部工程或某几局部工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。工程分包的法律特征：①除总承包合同中商定的分包外，必需经建立单位认可。②施工总承包的，建筑工程主体构造的施工必需由总承包单位自行完成。③分包人必需具有与分包工程所相应的资质等级。④分包人不得将所分包的工程再分包。⑤分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人担当连带责任。3．劳务分包的定义与法律特征2004年4月1日建立部公布施行的《房屋建筑和市政根底设施工程施工管理方法》第5条第3款规定：“本方法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。〞劳务分包的本质属性：其分包主体即从事劳务作业的分包人必需具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一本质属性也是区分专业工程分包和劳务分包的根本界限。劳务分包的法律特征：①劳务分包属于总承包施工合同等合同的从合同，换言之，没有建立工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。②劳务分包合同内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建立工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系。因此，劳务合同不是劳动合同，不归《劳动法》调整。③劳务分包合同的对象是计件、计时或单位工程的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分局部项的工程，不能计取分包的工程款。换言之，工程分包计取的是挺直费、间接费、税金和利润；劳务分包仅计取挺直费中的人工费以及相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区分。④按《建筑法》第29条的规定，工程分包必需经建立单位同意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分局部项工程，劳务分包与建立单位没有挺直的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建立单位或总承包人的同意。4．工程转包、分包与劳务分包的认定构成转包必需具有以下两个要件：首先转包人与转承包人必需是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。也就是说转承包人对于转包人来说必需是第三人