2021年法考刑法柏浪涛观点展示.pdfVIP

刑法柏浪涛观点展示 柏老师：对有些问题，理论上存在不同观点。本书在展示不同观点时，会标 出哪种观点是多数观点或主流观点。如果考单选题，应选择多数观点或主流观点 答题；如果考多选题或主观题, 选择哪种观点都是可以的，选择两种观点或将两 种观点都写出来，也是可以的。 1、夫妻之间的救助义务。 第一，妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务。例如，妻子身患重病、遇到歹徒 等，丈夫有 救助义务。 第二，妻子自己决定陷入险境，例如，妻子自残或自杀。对此，丈夫有无救助义 务？以前有 定论，也即丈夫有救助义务。 目前变成观点展示： 观点一 （多数观点），有救助义务, 因为这是法律规定的义务。 观点二，没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗、被胁迫， 自己主动 陷入险境，属于被害人自陷风险，不应让丈夫承担刑法义务。 （刑法攻略精讲卷第 37 页） 2、正当防卫中出现的观点： (1) 甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也 击中了旁边的丙。 乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，而是观点的展示： 观点一：乙对丙也构成正当防卫。问题是，如此的话，丙就必须忍受乙的行为。 观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不 法侵害， 也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。 然而事实上很难说 乙有这样的主观心理。 观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保 护面临危 险的法益。然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。 (刑法攻略精讲卷第 63 页) 3、结果的推迟发生 （事前故意） 例 3 （真题），甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为乙死亡，为了抛尸，将乙扔进 河里，乙溺水身亡。后一行为 （扔到河里）与前一行为 （重伤）是阻断关系还是 叠加关系，实务法官 们存在不同处理意见。 第一种意见 （多数意见）认为是叠加关系，前后行为制造的危险流一起导致死亡 结果，属 于多因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人 死亡罪。故意杀人罪 既遂吸收了过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。 第二种意见认为是阻断关系，后一行为阻断了前一行为的危险流，由后一行为单 独直接导 致死亡。前一行为构成故 意杀人罪未遂，后一行为构成过失致人死 亡罪，并罚。 ① 注意，这里的观点展示属于实务处理意见的观点展示，不属于理论学说的观 点展示。理论学说的观点展示的特点是，在任何案件中都会存在这种观点展示， 不会因为案件不同而取 消观点展示。例如，具体符合说与法定符合说 属于理 论学说的观点展示，在所有同一犯罪构成内的打击错误的案件中均存在这两种理 论学说的观点展示。实务处理意见的观点展示的 特点是，在有些案件中会存 在不同处理意见，在有些案件中没有不同处理意见。 （刑法攻略精讲卷第 89 页） 4、结果的提前实现 （构成要件的提前实现） 行为公式：前一行为（计划的杀人预备行为）+后一行为（计划的杀人实行行为）， 实 际上前一行为导致死亡结果。焦点问题是,前一行为是否属于着手，是否属于 实行行为？如 果是，则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪犯罪预备与 过失致人死亡罪的想象竞合。这是因为，死亡结果只有是着手之后的实行行为导 致的，才属于既遂结果。 “着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为与主观上的着手故意构 成。做题时 要两步走 第一步：先判断有无着手行为。主流观点认为，着手行为是指行为对法益产生了 现实、紧迫 直接的危险。①如果没有着手行为，则不构成故意杀人罪既遂， 而构成故意杀人罪犯罪预备 与过失致人死亡罪的想象竞合。 例如，妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后 端给他 喝，然后就出门办事。不料丈夫当天下午就回家，喝了毒酒死亡。第一 步，妻子在客观上没 有实施着手行为，因为中午放置毒酒时，对丈夫的 生命没有产生现实、紧迫、直接的危险。 因此，妻子构成故意杀人罪的犯罪预 备，而非既遂。同时，妻子将毒酒放在家里餐桌上，存 在过失，构成过失 致人死亡罪。一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处。 第二步,如果有着手行为，则接下来判断有无着手故意。关于着手故意，理论学 说上存 在观点展示。争议焦点在于，故意的认识内容需要包括哪些内容？ 对行为的故意说认为 （多数观点），着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。 只要认 识到着手