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第 第 PAGE 24 页 共 NUMPAGES 24 页 (清华法学)规则功利主义 规则功利主义违法观之提倡  ——刑法学派之争视角的展开  周详*  内容  与规则功利主义的对立概念来评析德日的刑法流派。﹝5﹞但是由于我国传统刑法学缺乏并排斥学派之争，行为功利主义与规则功利主义的分析、概念并没有引起刑法学界的共鸣与重视。在近两年展开的行为无价值与结果无价值之争中，张教授明确提出“结果无价值论采取了行为功利主义，行为无价值论采取了规则功利主义”的观点，并提倡行为功利主义，批判规则功利主义。﹝6﹞陈教授则明确主张“规则功利主义刑法观”。行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，提供了刑法学派之争的新视角，业已成为新的学术生长点。  虽然张教授与陈教授分别做出了“行为功利主义违法观”与“规则功利主义刑法观”的立场宣誓或论证，但正如张教授所言：“任何学者都必须在与现有学说进行对话和批评中进行学术研究与创新。满足于现有答案，不展开学术批评，就意味着现有学术成果没有问题；任何科学都是为了解决问题，如果没有问题，科学就没有存在的必要了”。﹝7﹞因此下文试图对这场学派之争的双方观点进行评论，以发现问题为主旨进行学术批评，从而推进这场学派之争的深入与展开。  二、当前“规则功利主义刑法观”主张之不足  在张教授提出“行为功利主义违法观”之后，陈教授第一个旗帜鲜明地将自己的观点标注为“规则功利主义刑法观”，对“行为功利主义违法观”进行批判。然而，在笔者看来，陈教授主张的“规则功利主义刑法观”，目前存在几点不足。  1.如何实现从功利哲学观到刑法观的飞跃。规范功利主义与行为功利主义作为已经定型的哲学（伦理学）流派，二者对于判断行为的对错、善恶提供了不同的判断标准。伦理学上处理的行为对错、善恶问题，与刑法领域中处理的犯罪与刑罚的核心问题有一定的内在联系，但毕竟不是完全等同的问题。一方面，在伦理学被证明有重大缺陷的论点，也有可能在刑法学领域中是成立的，例如刑法学界普遍承认的法定犯并不具有伦理上的大恶；另一方面，在伦理学上某些被证明具有合理性的命题，若不加批判地直接运用到刑法学的问题上，也有可能会不当甚至出错，例如伦理学中被评价为大恶的通奸行为，并不具备刑事违法性。如果说刑法解释结论“最终决定于解释者的价值立场，但是从最终结论到所持的立场之间，不能直接飞跃，而应该有清晰明确的连接管道，这个管道就是对所持观点展开在逻辑上尽可能纯粹的法教义学论证”，﹝8﹞那么相对于“行为功利主义违法观”持有者做出的详尽精细的刑法教义学分析与论证，或许是受时间、篇幅等因素的影响，现有的“规则功利主义刑法观”主张者在刑法教义学的分析与论证上尚未能充分展开，这可能会给人留下“未能充分以理服人”的口实。  2.“规则功利主义刑法观”与“行为功利主义刑法观”的提法尚存在外显的矛盾未能解决。陈教授将张教授提倡的“行为功利主义违法观”称之为“行为功利主义刑法观”并予以批判，进而主张一种“规则功利主义刑法观”。但问题是陈教授在违法性立场上也是主张结果无价值论，反对二元行为无价值论，这实际上放弃了规范功利主义与行为功利主义对立的核心领域及主战场——违法性领域。那么又如何存在两种立场的根本对立呢？陈教授对此的解释是：“张教授是根据行为功利主义得出的（结果无价值），而我倾向于规则功利主义，我为什么不赞同行为无价值而赞同结果无价值？这里面涉及到犯罪体系的三阶层。第一阶层是构成要件该当性的判断，是一种规则的判断、形式的判断。因此，必须主张规则功利主义。但是在第二阶层，也就是违法性判断阶层中，是一种实质的判断，那么这种实质的判断必须经过法益侵害的实质衡量，因而我同意张教授  ﹝5﹞参见陈兴良、邱兴隆：“罪刑关系论”，《中国社会科学》1987年第1期。  ﹝6﹞参见张明楷：“行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷”，《中国社会科学》2009年第1期。  ﹝7﹞张明楷：“学术之盛需要学派之争”，《环球法律评论》2005年第1期。  ﹝8﹞车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，《法学研究》2010年第2期。  的这种结果无价值论的违法观”。﹝9﹞“但如果在犯罪论，基于对形式法治的认同，我更主张形式判断在刑法中的优越与优先的地位，强调规范在犯罪认定中的重要性，因而更倾向于规则功利主义。在这样一种对立的意义上，相对于实质刑法观，我毋宁主张形式刑法观，相对于行为功利主义刑法观，我毋宁主张规则功利主义刑法观。”﹝10﹞  如果笔者没有误解以上的解释，那么陈教授所主张的“规则功利主义刑法观”与“行为功利主义刑法观”的对立就不是违法领域中二元行为无价值与结果无价值立场的对立