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李婕 限缩抑或分化 准抽象危险犯的构造与范围 李婕colon;限缩抑或分化colon;准抽象危险犯的构造与范围 xsfqytj@163.com 抽象危险犯系列之一： 限缩抑或分化：准抽象危险犯的构造与范围 本文系国家社科青年项目“治安违法行为犯罪化问题研究”（项目编号：16CFX029）的阶段性研究成果，原载《法学评论》2021年第3期。作者现为安徽大学法学院暨安徽法治与社会安全研究中心讲师，法学博士。感谢作者和法学评论主编秦前红教授授权（公众号：武大大海一舟）。 抽象危险犯处罚范围失当和具体危险犯司法认定异化是传统危险犯两分法无法克服的弊端。准抽象危险犯是在对抽象危险犯限缩解释过程中发展出的新型危险犯，主要包括适格犯、累积犯类型，“违反注意义务的行为、行为客体、尚未出现具体危险状态”是其构成特征。中国刑法中的准抽象危险犯包括适格犯和累积犯，具有限缩处罚范围的机能，其中醉驾型危险驾驶罪、部分足以型犯罪属适格犯，污染环境罪和非法处置进口废物罪属累积犯。除此之外，我国刑法中的传统抽象危险犯只剩下实质预备类犯罪。 抽象危险犯系立法者依照其生活经验大量观察，认为某类行为对于特定法益具有典型危险，而规定只要实施该行为就达到罪状所要求的危险状态的犯罪。[①]大陆刑法理论通常根据刑法条文中是否表述“致生……危险”来区分抽象危险犯与具体危险犯。[②]然而，传统具体危险犯与抽象危险犯两分法在司法实践中导致了部分犯罪认定困难，也引发了学界对危险犯理论的质疑。[③]如有学者认为，我国刑法114条放火罪中的“危害公共安全”不是具体危险犯的标志，而是与故意杀人罪、故意破坏财物罪等罪区分的要素。[④]有学者提出，交通肇事后的逃逸行为不需具体的危险性结果出现就成立，属于具体—抽象危险犯。[⑤]还有学者认为，抽象危险犯与具体危险犯之间存在第三种危险类型——适格犯，醉驾型危险驾驶罪及部分情节犯就属于适格犯。[⑥]由此不禁引人思考，刑法114条、133条之一等罪名的司法适用是否与传统危险犯的理论完全兼容？风险社会中大量增加的抽象危险犯及其适用对传统危险犯理论提出哪些挑战、是否需要第三类危险犯指导司法实践？这些都是理论研究无法回避的问题。 一、传统危险犯两分法的困境及症结 （一）危险犯两分法的弊端 从司法实践的角度来看，传统抽象危险犯与具体危险犯理论在司法适用上存在显而易见的弊端。 第一，抽象危险犯的处罚范围失当。如两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第133条之1第1款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”根据这一司法解释，即便行为人血液中酒精含量达到80毫克/100毫升，但因其酒量很大，醉酒对其驾驶能力也没有丝毫影响时，也认定为犯罪的情形显失公正。当醉酒对行为人的驾驶能力没有丝毫影响时，醉驾行为并未威胁公共安全；驾驶者明知自己的行为不会造成危害后果且事实上也未发生任何危险的情况下，认定其行为构成犯罪有违罪责原则和刑法谦抑性。我国刑法中很多持有型犯罪具有不服从犯的特征，司法机关根据“只要客观上持有某物品就认为构成犯罪”的做法，难免扩大处罚范围。 第二，具体危险犯司法认定中异化。传统刑法理论认为，放火罪、生产、销售不符合卫生标准食品罪等“足以”型犯罪是具体危险犯，[⑦]但司法解释及司法实践却根据“只要行为符合法条规定，即认定犯罪成立”的方法运用于具体危险犯认定。这种不考虑具体危险结果、罔顾因果关系的认定方法，导致具体危险犯提前成立，大大扩张了刑事法网。如2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法143条的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。涉嫌放火罪的案件中，只要行为人实施了放火行为即认定放火罪成立，丝毫不考虑放火行为是否导致了不特定多数人的生命、安全或重大公私财产处于危险状态的公共危险。[⑧]上述问题已经引起了学者关注，例如陈洪兵教授指出，“危害公共安全，尚未造成严重后果”是对行为对象的性质或者行为本身属性的要求，[⑨]李川教授也指出“传统的危险犯二分法这种看似清晰的理论分类值得反思”。[⑩] 综上，抽象危险犯处罚范围失当与具体危险犯司法认定的抽象化表明，传统危险犯两分法具有难以克服的弊端；而在刑法理论研究中，我国学者对哪些罪名属于抽象危险犯、哪些罪名属于具体危险犯也争议丛生。[11]因此危险犯两分法理论无法适