_民法典_实质担保观的规则适用与冲突化解_谢鸿飞.pdfVIP

法学 Law Science Vol. 466, No.9 （2020 ） 《民法典》实质担保观的规则适用与冲突化解 ●谢鸿飞* 【内容摘要】　实质担保观以经济和功能标准而非以当事人的真意判断合同是否为 担保合同、标的物是否为担保物、债权人权益是否为担保权益，并借助公示制度辅之以通 知制度消除表面所有权和隐形担保。它扩大了担保类型，但对担保权益的认定无视当事 人的意思，可能有损契约自由。它与形式担保观的核心差异在于是否区分担保类型尤其 是典型担保与非典型担保以及如何界定所有权保留和融资租赁中债权人的权利。《民法 典》以形式担保观为基础，维持了担保物权的法定类型并区隔典型担保和非典型担保， 但同时为实质担保观预留了较大的适用余地和解释空间。两种担保观对所有权保留和 融资租赁的法律构造不同，且法律效果多有差异，但体系化地适用物权编和合同编的规 范可缩小两者的差异。对动产价金债权抵押权、所有权保留和融资租赁的担保功能和 效力应作相同法律评价，债权人的权利和标的物上的其他担保物权可适用《民法典》第 414 条确定的担保物权竞存一般优序规则。一般优序规则也适用于同一应收账款上质 押、债权转让和保理的竞存。权利质押、动产抵押和非典型担保的法律适用应尽可能趋 同，尤其是其实现期间和优序规则。 【关键词】　形式担保　实质担保　所有权保留　融资租赁　取回权 一、问题及其意义 （一）两种担保观的对峙 近代以来，担保创新基本上是由商人推动的，其目的是扩展债务人的融资担保手段和方式，以促 成交易。担保类型不可能在保证领域拓展，而只能尽量扩大动产担保和权利担保，各国和地区为回应 这种现实需求，形成了两种担保观念。 *　作者单位：中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院法学研究所私法研究中心。 3 法 学 2020 年第 9 期 一是形式担保观。其核心是在担保物权领域贯彻物权法定原则，担保物权仅限于债权人在他人 财产的交换价值上设定限定物权，且当事人只能选择法定的担保类型。担保类型不同，担保物、担保 物权的公示方式甚至权利的实现方式都存在差异。法律以外的担保类型，如以所有权和股权等权利 本身设定的担保，即使交易功能全然在于担保，也被视为非典型担保或其他交易方式，其担保权效力 的有无和强度取决于司法政策对法定主义的坚持程度和对商业习惯的认同程度。在所有权保留和融 资租赁中，卖方或出租人对标的物享有的是所有权。 二是实质担保观。实质担保观并不拘泥于担保类型与担保内容的法定主义，而是以交易的经济 功能为标准认定担保，无论交易名称如何或债权人的名义权利如何，只要其目的在于获得对担保物交 〔1 〕 换价值的优先受偿权，即都构成担保。 凡具有财产价值的动产和权利均可设定担保，但为避免损害 担保人的其他债权人，担保权应在公示（特定情形尚需通知在先的债权人）后才能获得对抗第三人的 优先效力，公示手段以财产的物理属性为基础，且公示方式较为多元（如登记、占有和控制）；当事人选 择登记或占有作为公示手段的空间较大。意定担保物权不再区分抵押权和质押权，各种标的物和基 于不同公示手段设定的有效担保均产生统一的担保权益。所有权保留的卖方和融资租赁中的债权人 对标的物的权利并非所有权，而是担保权益。 传统民法典均采形式担保观。《美国统一商法典》第九编第一次全面以统一的“担保权益”为 基础奠定了实质担保观，确立了单一的担保交易模式，2001 年的修订进一步强化了这种观念。其第 9–101 条的官方评论指出，第九编的目的是为种类繁多的担保融资交易设定简单、统一的结构，使担 保交易成本更低，确定性更强。实质担保观对普通法国家和国际动产担保示范性文件产生了重要影 响。英国担保法制改革的一个重点也是鲜明反对担保交易中的形式主义，将登记制度扩大适用于“准 担保权益”（quasi-sec