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取缔行为的法律性质和实施取缔的程序和方式 取缔行为的法律性质和施行取缔的程序和方式陈岳生(安岳县卫生执法监视所642350)我国假设干部法律都有规定了取缔这种行政处理方式。例如：1、《食品卫生法》第40条规定：违背本法规定，未获得卫生答应证或者伪造卫生答应证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。2、《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自创办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔〞。3、有些地方性法规对此也有规定。例如《四川省施行＜中华人民共和国食品卫生法＞方法＝第34条规定：未获得卫生答应证,擅自从事食品生产经营活动的，由卫生卫生行政部门予与取缔。4、卫生部门的有关规定，《乡村医生从业管理条例》42条未经注册在村医疗卫活力构从事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔，《护士管理方法》27条未经护士执业注册从事护士工作的，由卫生行政部门予与取缔。卫生部《食品卫生答应证发放管理方法》42条对无证无照的食品生产经营者，卫生行政部门应当主动协作工商等行政部门予以取缔，四川省《食品卫生答应证发放管理方法》45条对无证无照的食品生产经营者，卫生行政部门应当主动协作工商等行政部门予以取缔。5、国务院《无照经营查处取缔方法》规定工商部门对无照生产经营的施行取缔，国务院《用法有毒有害物品作业场所劳动爱护条例》64条规定未经答应从事有毒有害物品作业的，由工商和卫生部门在各自的职权范围内予以取缔，如今该职责权利已于2003年由中编办行文将卫生部门划归安监部门。一、取缔行为的法律性质取缔行为毕竟是一种行政惩罚行为还是一种行政强迫措施？始终以来在法律界、法律工的争辩较大，存在着两种观点：一种是根据卫生部1998年12月8日《关于＜医疗机构管理条例＞执行中有关问题的批复》，取缔行为是行政强迫措施，不是行政惩罚，因此不适用《行政惩罚法》规定的听证程序，2002年12月18日国务院公布的《无照经营查处取缔方法》亦对此进一步得到确认。二种是取缔是行政惩罚，从行政法理论上看，取缔行为是一种行政惩罚，而不是行政强迫措施。1、观点一：取缔不是行政惩罚, 而是一种行政强迫措施，不适用卫生行政惩罚的程序和方式。1998年12 月8 日卫生部对“取缔〞问题作出如下最近的行政说明：“卫生行政部门对未经批准创办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进展取缔, 是一种行政强迫措施, 不是行政惩罚, 不适用《行政惩罚法》第42 条关于听证程序的规定。《食品卫生法》及其它卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的, 请参照本批复执行〞。依据1981 年6月10日第五届全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律说明工作的决议》的规定：“不属于审讯和检察工作中的其他法律、法令如何详细应用的问题, 由国务院及主管部门进展说明〞。依据该《决议》的规定, 国家卫生部作为国务院卫生行政主管部门, 有权对卫生法律法规包括《食品卫生法》详细应用的问题作出具有法律效力的行政说明。因此, 卫生部1998 年对取缔问题的批复是最近的有法律效力的行政说明。从目前来看，我国卫生、工商等行政部门更多的偏爱于将取缔归结为强迫措施，各部门出台了众多的有关取缔的行政说明，国务院2003年亦发布了《无照经营查处取缔方法》，这主要是有利于行政部门的行政执法工作的缘由，从施行法律、执行国家政策的实际工作中到达快捷、有效的目的。2、观点二：取缔只能是行政惩罚，应当适用听证程序取缔是行政惩罚而不是行政强迫措施，这是因为，首先，行政主体施行的取缔行为，事实上是对相对人从事某种行为资格的剥夺，是对相对人的法律制裁，这完全符合行政惩罚的法律特征。取缔与撤消答应证、撤消执照特别类似，它们都剥夺了相对人从事某种行为的资格，是对相对人的一种制裁。根据《行政惩罚法》的规定，撤消答应证、撤消执照是一种典型的行政惩罚行为。其次，取缔行为并不具有行政强迫措施的特点。行政强迫措施：〔一〕对财产滞纳金、查封、扣押、冻结，强迫划拨、强迫扣缴、强迫缴，强迫收买、限制出售、强迫收税，强迫撤除、强行退还；〔二〕对行为滞报金、强迫服兵役、强迫检定、强迫答应；〔三〕对人身强迫传唤、强迫拘留、强迫履行、遣送出境、强迫隔离等等，它们的一个共同特征，就在于行政相对人不履行应当履行的法律义务：正是因为相对人不履行法律义务，因此才有强迫其履行的必要。而取缔行为那么不是这样。相对人所从事的某种行为被取缔，并非因为其没有履行应当履行的法律义务，而是因为其从事的行为本身就违法，必需予以制裁，而取缔就是制裁措施之一。同时，取缔行为也不具有行政强迫措施即时性和紧急性的的特征。事实上，卫生部曾经在1996年10月10日作出的《关于在