论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据_4_.docxVIP

论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据(4) 注释： 参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会 2002 年会暨“政风建设”研讨会论文，第 5 页、第 7 页。 参见我国《行政诉讼法》第 2 条、第 5 条、第 11 条、第 12 条和第 54 条。 在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。 无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。 近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。 [[6] 在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。 [7]参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998 年版，第 383－ 页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998 年版，第 53－54 页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999 年版，第 89－100 页。 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999 年版，第 90 页。 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999 年版，第 91－93 页。 美浓部达吉著《行政裁判法》，1929 年，第 152 页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999 年版，第 92 页。 1598 年《科克判例汇编》第 5 卷第 99 页。转引自[美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986 年版，第 568 页。 从中国《行政诉讼法》第 54 条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。 参见日本最高法院判决，1992 年 10 月 29 日，《民事判例集》第 46 卷 7 号，第 1174 页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。” 参见[日]乙部哲郎著《行政的自己拘束的法理》，载日本《民商法杂志》，第 71 卷第 5 号，1975 年 2 月 15 日，第 810－854 页。 [日]金子芳雄著《裁量权的滥用》，载日本《法学教室》第 1 期第 1 号， 1979 年 9 月，第 134－135 页。[日]田村悦一著《自由裁量论》，载日本《法学者》第 500 号（判例展望），1972 年 3 月，第 99 页进行了几乎相同的分析。