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南京政府行政诉讼体制之确立与推行 绪论 从1932年行政诉讼制度的确立到1949年国民政府垮台新中国成立，民国南京政府的行政诉讼制度推行了近20年。这段时间的行政诉讼制度有重要的承上启下的作用，然而对这段时期的行政诉讼制度的研究国内几乎处于空白。梅特兰在他与波洛克合著的《英国法律史》一书的开场白中，这样说到:这就是整个历史的统一性，任何力图了解它的某个片段的人都必须意识到，他的第一个句子就撕裂了一张没有接缝的网。笔者无意于撕裂这张网，仅仅是想把这张已被撕裂的网的网线连接起来，找回中国行政诉讼制度发展过程中缺失已久的部分。这段特殊时期的行政诉讼制度，正是本文的研究主题。本文主要采用法解释学的方法，比较研究的方法，法社会学的研究方法。具体来讲，就是本文对民国南京政府行政诉讼法的条文进行文义解释，比较了现行行政诉讼法和民国南京政府的行政诉讼法的制度差异以及对行政法院的判例进行统计研究。 第一章南京国民政府行政诉讼制度的理论基础与法律渊源一、南京国民政府行政诉讼制度的理论基础 看一个时代或一个国家的行政诉讼制度，首先应该把行政诉讼制度放在整个国家权力体系的框架中去考察，也就是说跳出就行政诉讼制度谢示政诉讼制度的孤立模式，从更宏观的角度出发，才能更系统全面看清行政诉讼制度的特点。而川示政诉讼制度的研究，首先脱离不了的是对支撑它的基础理论的研究。涉及行政诉讼制度的基础理论主要有两个:一，五权宪法理论。二，行政审判司法主义。 (一)南京国民政府行政诉讼制度的理论基础之一----五权宪法理论 五权宪法理论是南京国民政府宪法的理论基石，其政府的组织形式是根据五权宪法理论设立的。考察南京国民政府的行政诉讼制度起点就应该是五权宪法理论。五权宪法理论是由孙中山先生所独创，他认为宪法是一个大机器，是调和自由与统治的机器。简单来讲，五权由立法权，司法权，行政权，弹勤权，考试权组成。五权宪法理论涉及面很广，在本文中笔者仅从五权宪法理论中关于司法的部分来做分析。孙先生认为，“五权宪法，就是上下反一反，将君权去了，并将君权中的行政、立法、司法三权提出，作为三个独立的权。”“行政设一撕示政务的大总统，立法就是国会，司法就是裁判官，与弹勤、考试同样是独立的。”’从孙中山先生上述论述可以看出，他对于司法的认识是:司法的作用是裁判纠纷，司法权是与行政权立法树目互独立的。笔者认为，正是五权宪法理论这种只强调权力之间的独立，没有像美国宪法那样是追求权力之间的制衡的先天性缺陷，致使从一开始，南京国民政府司法权的作用就是裁判纠纷，保持独立，而没有至少是不明显监督制衡行政权和立法权的作用。由于在南京国民政府的政体中是将行政法院设在司法院下，属于司法系统，使它具有了司法系统的裁判纠纷的职能，然而它又与普通法院不同，其职责是审理行政机关和行政相对人的纠纷，导致它又不可能避免对行政权行使监督。理论基础和政体安排的错位导致了矛盾的出现:五权宪法并不要求司法权监督行政权，而行政法院在客观上又起到了监督行政权的作用。为了弥补这一先天性缺陷，才出现了一个行政纠纷在行政法院审理之前要先经过诉愿 、再诉愿程序。换句话说，行政案件要先经过行政机关自己审理，自我审 查，最后才交与司法机关审理。这是行政权与司法权的一种妥协。行政法 院对行政权的微弱审查，是五权宪法理论一开始就决定了的。同时，由于 五权宪法理论的先天性缺陷导致学者们对行政诉讼制度的性质很难达成一 致意见。关于行政诉讼制度的性质笔者在后面有详细介绍，总之，无论是 权力说也好，还是法规维持说也罢，重要的一点是他们都不认同行政诉讼 的性质是可以监督行政权的。 (二)南京国民政府行政诉讼制度的理论基础之二---- 行政审判司法主义 审理行政案件的机关是行政机关还是司法机关，如果是司法机关审理，是由普通法院审理还是设置专门的行政案件法院审理，都是需要在行政诉讼理论中得到确认的事项。民国行政诉讼理论中关于行政诉讼采用何种审理模式主要是从国外的具体制度以及历史渊源来分析。对于中国采用何种行政诉讼制度模式，民国学者对此有过激烈争论。早在民国初年，围绕如何设立一个专门的机构来受理行政诉讼、处理官民纠纷，朝野曾经产生了激烈的争一论。最后的结果是行政审判采取大陆法系的二元制审判结构，由专门机关审理行政诉讼案件，审判机构是平政院。不过从《平政院编制令》第一条的规定来看，平政院隶属于大总统，而与司法官署并立，可见平政院是行政机关·。换句话说，民国北洋政府的行政诉讼制度虽属于二元制模式，行政案件由专门的机关(平政院)审理，但由于平政院是行政机关，民国北洋政府的行政诉讼制度终究是是行政机关自己审查自己的制度，与现代行政诉讼制度明显不同。随着北洋政府的垮台，平政院制度 也随之灭亡。南京国民政府于1928年成立，同时也建立了新的行政诉讼体制。1928年10月颁布的《司