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行政行为理论走出困境的路径探索 中国传统上一般认为行政行为是指行政主体代表国家行使公权力所作出的、能够产生法律效果的单方行为。关于行政行为特征及范围的认定无论是德国奥托?梅叶尔(OttoMayer)界定的行政行为,还是中国传统上一般认为的行政行为都是以单方性、命令性和强制性为基本特征的。所谓单方性是指行政主体实施行政行为无需事先征得相对人的同意,仅以一方的意思表示即可成立。所谓命令性是指相对人无权拒绝行政主体实施的行政行为而必须服从,行政主体与相对人之间是一种命令与服从的关系。所谓强制性是指行政主体行使行政职权如遇到障碍,在没有其它途径克服障碍时,可运用行政强制手段消除障碍,保障行政行为内容的实现。行政行为的单方性、命令性和强制性是紧密联系的,行政行为的单方性是行政行为命令性、强制性的前提,行政行为的命令性是行政行为单方性、强制性的结果,行政行为的强制性是行政行为单方性、命令性的保障。因此,这就决定了行政行为的范围仅限于以政府为公共行政主体的行政行为,即对公共事务的管理是政府的一项专属权力,公共行政的唯一主体是以政府为代表的国家。不仅如此,中国还将行政行为仅局限为行政法律行为,还不包括行政事实行为。正如德国学者何意志教授在评论我国行政法时所谈到的,“中国行政法的特征之一是下令成风,而不重视合作是行政活动的重要手段。20世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为’,如今支配中国行政的实践。其反映在立法方面,已开始规范某些具体行政行为,例如行政处罚和行政许可,但尚未进展到诸如行政合同与行政指导那类没有那么强制性的手段。”[2] 公共行政变革对传统行政行为理论的冲击 (一)公共行政变革现状 20 世纪中后期以来,经济全球化趋势增强,科技革命迅速发展,社会参与管理的意识日趋强烈。与此同时,政府的职能和规模大幅度扩张,造成机构臃肿、人员膨胀、办事效率低下,行政费用大量增加,面临着信任危机、财政危机等严重挑战。为应付内外压力,适应社会环境的需要,众多国家将公共行政改革纳入政府的议事日程,甚至作为施政要务,并日见成效。如:英国的“走向未来”计划,美国的“重塑政府”,丹麦的“公共部门现代化计划”,日本的“实现重视国民生活型的行政和适应国家化的行政”等等。中国也融入其中,进行了深刻的社会变革。主要表现为:在经济领域,社会主义市场经济体制的框架已初步形成;在政治领域,发展社会主义民主和依法治国的改革方向已经确定;在社会领域,政府通过培育和发展社会中介组织,并逐步将权力向社会转移已初见端倪[3]。这一系列的变革,瓦解了原有的一元化社会结构,促使国家-社会-市场三元结构模式初步形成。在这一公共行政变革的进程中,最核心的是国家权力从社会、经济领域有序退出,还权于企业和社会,打破了政府对社会公共事务的垄断[4]。也就是说,权力不再像过去那样全部集中于政府,而是部分地分散于各种非政府组织之中,相应地,公共行政也不再是专属于国家机构的职权,而是相当多地转移到享有相应职权的各种非政府组织手中,政府主要职能是“掌 舵”,而不再是“划浆”。政府职能的转变,行政主体的多元化,同时引起了行政行为方式的变化,主要表现为单方性强制性行政方式的适用空间日趋缩小,行政指导、行政合同、行政奖励等非强制性行政方式应运而生,并且逐渐成为公共事务管理的主流方式。这意味着行政主体在调整公共事务管理的法律适用和救济方面,不再机械地适用公法的规定,而是根据问题定向,采用“提示问题方式的概念”,以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。 (二)传统行政行为理论所面临的冲击 1?行政主体的多元化对传统行政行为理论的冲击传统行政行为理论认为对公共事务的管理是政府的一项专属权力,公共行政的唯一主体是以政府为代表的国家。而实际上伴随着公共行政的变革,政府已不再是唯一的行政主体,行政主体呈现出多元化的态势。因此,为回应公共行政的变革,更好地解决非政府组织行使行政权所产生的法律问题,就必须赋予行政主体新的内涵,扩大行政主体的外延。从内涵上讲,行政主体是指依法享有公共行政权力,以自己的名义实施公共行政,并能独立承担因此而产生的法律责任的组织。这里的公共行政包括国家行政和行使某种公共职能的社会组织(如非营利性的行业、专业协会组织)的行政[5]。对此,姜明安教授作了更加明确的解释,“国家行政属于公共行政,但公共行政不等于国 家行政。公共行政除了国家行政以外,还包括其他非国家的公共组织的行政,如公共社团(律师协会、医生协会等)的行政以及公共企事业单位(国有企业、公立学校、研究院所等)的行政”。从外延上讲,根据中国正在成长的非政府公共组织以及自治性行政组织的实际情况,并借鉴国外已有的行政主体划分经验,可以将行政主体划分成行政机关,被授权组织,村民、社区、特别行政区自治组织,以及依法拥有行政权的中