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入室盗窃与正当防卫 浅议刑法对入室盗窃防卫的规定朱某某因砍伤入室盗窃的小偷被法院以有意损害罪判处刑罚，由此引起了一场争议：明明是为了爱护自己生命和财产平安，却被判了刑，面对入室盗窃的小偷，毕竟应当如何防卫，如何把握正值防卫的“度〞？假设以后我们遇到类似的状况，应如何处理？笔者就这个案例谈谈正值防卫与特殊防卫的区分与联络，并分析总结对类似案件的应对处理。正值防卫作为一种排除社会危害性的行为，是指为了使国家、公共利益、本人或别人的人身、财产和其他权利免受正在进展的不法损害，而实行的制止不法损害行为。正值防卫是刑法中的一项重要制度，是法律给予公民在紧急状况下维护合法利益的一种私力救济措施。由于国家对违法犯罪的制裁，只能惩处已然之罪，因此国家刑罚权的发动具有滞后性，并不能准时有效地爱护合法权益，而防卫权的存在那么在肯定程度上弥补了国家刑罚权之缺乏，所以正值防卫制度的设立，有利于准时有效地制止和抵挡不法损害，使国家利益、公共利益，本人或把别人合法权利免受损害，有利于有效地威慑犯罪分子，从而削减和预防犯罪，更是鼓舞公民同违法犯罪作斗争的有效措施，弘扬了社会正义。然而，由于正值防卫权只是刑罚权的例外和补充，公民只有紧急状况下才具有防卫权。假如滥用防卫权，就可能形成一种以防卫为借口互相损害的恶性循环，那么那么破坏了法秩序，违反了正值防卫制度设立的目的。因此，正确把握正值防卫行使的时机，对准时有效的制止不法损害、爱护合法权益、防止防卫权的滥用有着重要的意义。纵观世界各国刑法都规定了正值防卫行使的条件，我国刑法也不例外，对正值防卫权的行使也作了限制。正值防卫的对象是不法损害，对不法损害的界定，刑法上并不限指触犯了刑事法律应受刑法惩罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段根本一样，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著细微、危害不大的行为。对不法损害的认定，笔者认为应当从以下四个方面进展考虑。一是损害性。首先，不法损害必需是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。〔本文只对自然人的行为进展阐述〕其次，这种行为必需具有社会危害性，这是正值防卫的本质特征，亦即它是对法律所爱护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所爱护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危急说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因此有致实际危害发生的危急，也属于损害。包括目的行为与非目的行为、有意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为等。笔者认为，这种不法损害行为必需具有发生实际危害的现实可能性，并到达肯定的程度，才能成为正值防卫的前提条件，否那么谈不让进展防卫的问题。二是违法性。“不法〞是法律对损害行为的性质所作的否认评价，它与“违法〞是同义语。损害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。损害行为被认定为不法，即意味着这种损害行为是违背现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违反法律的强迫规定或制止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进展正值防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种说明。争议的焦点在于可否对无责任力量人致人损害的行为以及意外大事、不行抗力、防卫过当行为是否可以实行正值防卫。笔者认为对防卫过当或避险过当可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因此只有在不得已的状况下才可以实行正值防卫。主观不法说认为行为具有违法性外，尚须损害者具有责任力量，即主客观都违法才能成为正值防卫的前提，理由是损害者没有责任力量，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身。笔者认为正值防卫作为法律给予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时爱护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此，损害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的损害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正值防卫的前提条件，而不管不法损害人是否具有刑事和民事责任力量，是否具有主观过错。在不法损害发生时，防卫人不行能事先明确推断加害人是否具有责任力量。当然一般说来，不法损害的行为人主观上具有有意的罪过形式。但是，在特定状况下，不法损害人主不再扩大。在这种时候，不法损害虽然没有完毕，危害结果也没有连续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍连续加害，也已经失去了对不法损害的可制止性，因此就不能对之实行防卫行为。就本案而言，假设将朱某某的行为认定为一般正值防卫，砍伤小偷致使小偷成植物人的行为超出了上述关于正值防卫的四个要件，明显属于防卫过当。故检察院以有意损害罪追究朱某某的刑事责任，法院最终认定朱某某制止不法损害的行为明显超过必要限