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建设工程承包合同与合同管理（2005） （天津大学 孙锡衡） 一、建设工程承包合同的基本概念 （一）合同及建设工程合同 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。 在市场经济中，财产的流转主要依靠合同。建筑市场各方主体相互间没有隶属关系，都要依靠合同确立相互之间的关系。相互间的关系主要靠合同来规范和约束。工程建设的管理应严格按照法律和合同进行。 建设工程合同订立的原则 （1）当事人能依法享有权利和承担义务。 （2）当事人法律地位平等，一方不得将自已意志强加于另一方。 （3）自愿原则，任何单位与个人不得非法干预。 （4）公平原则，当事人遵循公平原则确定各方权利及义务。 （5）诚信原则，当事人行使权利履行义务应遵循的原则。 （6）守法、当事人订立、履行合同应遵守法律、法规和社会公德。依法订立的合同对当事人具有法律约束力，受法律的保护。 （二）工程承包合同的作用 对当事各方行为的规范与指导作用。 对当事各方合法权益的保护作用。 制约和监督作用。 奖惩的依据。 解决争端和纠纷的依据。 （三）工程承包合同的类型 按计价方式划分有： 单价合同－以工程量清单（BOQ）为基础，投标报价时以所报单价乘以招标文件 BOQ 中规定的估计工程量即为总价，各总价之合即为总报价（标价）。实际支付时，以按规定完成的实际工程量乘以所报单价即为应支付的工程进度款。单价合同使用最广泛。 优点：有利于节约成本；招标准备的要求低于总价合同，合同支付及结算较简单；灵活性较大。 1 缺点：计量工作较繁；计量支付易产生争议。 总价合同－在充分估价基础上报价，以一个总价发包、承包。优点：有利于控制投资；可省去大量的计量工作。 缺点：要求招标文件有较详细的设计文件和资料；承包方风险大，报价一般 较单价合同高；工程量变化大时，易产生争议。 成本加酬金合同－支付工程款分为两部分即实报实销的成本部分和按合同规定支付酬金部分，其酬金部分的计算方法可有以下几种： （1）双方约定一笔固定的酬金； （2）以实际成本乘以约定的百分比计算酬金； （3）以约定的“目标成本”为基准按实际成本超出或降低的百分比计量奖劢和惩罚的金额； （4）双方议定一个最高成本限价，实际成本低于限价部分按百分比提成，高于限价部分由承包人承担； 此类合同适用于紧急工程、价格难以估计的工程、可能多变的工程，以及危险大，要求高、易返工工程等。 （四）工程承包合同文件的组成和解释顺序 合同协议书 中标通知书 投标书及其附件 本合同专用条款 本合同通用条款 标准、规范及有关技术文件 图纸 工程量清单 工程报价或预算书 在合同履行过程中，合同双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为 合同的组成部分。 （五）合同条件（条款）和合同文本 合同条件（合同条款） （1）合同条件（合同条款）是合同文件组成中的核心部分，是合同精神实质的全面体现 （2）对当事各方的职责、义务、权利以及风险和责任的承担均做出明确规 2 定。 （3）规定了和规范了各方在执行（履行）合同过程中各项活动的行为准则及应遵循的程序 （4）明确了对所遇到的各类事件的处理程序、原则和方法。 工程承包合文本条款应体现的原则（1）条款包括的内容全面、完整。 （2）定义清楚、准确、责任界限明确。 （3）叙述具体、明确、详细，无含混及模糊之处。（4）公平、对等、平等互利，责权利平衡。 （5）落在实处，避免有名无实和潜在性损失。合同文本应包括的条款内容—合同文本结构 （1）前言 合同双方及工程项目情况以及合同目的。（2）定义 对合同中涉及的关键词语及概念予以明确。 （3）基本条款 当事人、合同文件、合同语言、保密、通知、各方责任、 权利和义务、风险承担。 （4）技术规定①承包工程范围、内容、数量、质量要求、工程变更条件与程序、验收、保修 ②建材及设备供应、使用等要求、条件、技术标准、责任、检查与认可。 （5）商务与组织 价格方面—总价与合同价格、计价方式、计价货币、外汇比例及汇率、经济索赔等。 ② 支付方面—预付款、进度款、保留全、价格调整、最终结算等。 ③ 进度与工期—总工期、主要活动进度安排、开工及其保证条件、工期索赔、不可抗力与工期延长等。 ④ 劳务、分包与转让限制。 （6）保障条款 保险、担保（保函）、误期罚款及其他。 （7）法律条款 适用法律、税、合同生效、合同中止及终止、合同变更、违约、争端或纠纷的解决“鉴于”条款等。 （8）其他 （六）合同示范文本 鉴于合同文本对合同当事双方的主要作用和实施工程的重要性及复杂性，为了在合同中能更好地体现前述的原则，许多国家或机构制订了各种类型的标准的合同示范文本，供有关方面编制或修订合同参考，我国建设部、水利部及电力总 3 公司交通部等与工商行政管理局也制订与颁布了有关行业的施工合同示范文本