朱庆育民法总论笔记.pdfVIP

第一章 民法基础 第一节 民法的概念 一、民法的起源 自然法适用于包括人在内的一切生物， 万民法是人类一体适用的法律， 市民法则是专属罗马 市民的法律。 有学者主张， 翻译为市民法， 以此传达市民社会与政治国家分野的观念， 同时表达对于私权 神圣的尊崇。但可能会将原意中的身份立法含义带入啊，这是不应该的。 二、调整对象的学说 苏联民法认为民法是调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系的法律， 两个 一定理论。 佟柔认为是调整社会主义商品关系。 三、公法与私法 利益说 隶属说 主体说 利益说： 乌尔比安提出公法事关罗马国家秩序， 私法则涉及个人利益， 但是社会保障法等公 法实际上是关于个人利益的。 而一些亲属法则关乎伦理， 与公共利益密切相关。 另外以利益 为判断标准， 可能会导致一切法律皆公法。 比如说德国纳粹的法律理论宣称， 所有法律均是 实现人民共同利益的工具，因此私法亦是关乎公共利益之法，与公法别无二致。 隶属说：认为公法法法律关系中，主体地位具有隶属性，但是它有不足，因为 像一些看似 平等的，其实它是公法，比如说国际法，像一些看似部平等的，它却是私法，比如说父母与 未成年子女之间存在的隶属关系，它并不平等，但却属于私法主体。 旧主体说认为主体只要一方当事人是公权力人，那就会形成公法关系。 新主体说融合了融合了隶属说和旧主体说， 当公权力者以公权力担当人的面目出现时， 形成 公法关系，否则即为私法关系。随着时代的进步， 提出了第三法域的主张， 即将劳动法经济 法婚姻法等一些经济上具有重要意义的社团法以及一般交易条件法归入第三法域， 其共同特 点在于当事人对于法律关系的建立受到约束，但自由度较之公法领域为大。 卡尔森则主张公法私法一元论， 也就是说公法和私法的区别仅仅只在于创制方式不同， 但本 质上它作为一般规范都是国家意志的产物。因此公法和私法具有一元性。 * 民商合一还是民商分立 作者认为民商合一虽然是立法趋势， 但并不一定适用于本土， 因为我国的市场准入条件是很 苛刻的， 所以不应该说商人地位已经不再特殊， 把理想当做现实， 民商合一会导致将民法人 与商法人等量齐观， 从而提高民法人的注意义务的结果。 一方面成为商人， 需要克服层层的 法律与行政障碍， 另一方面又以商人的行为标准加入民法人， 这样的民商合一并不可行， 同 时也会影响具体规范的设置，比如合同法 196 条和合同法 211 条一个规定了借款合同需要 付息，另一个规定了自然人之间的借款合同是如果没有明约定利息或者约定不明确的， 那就 不支付利息。 前者其实是一个商事规则， 后者则是一个民事规则， 其实是将民法规则变成了 一种特别法。 第二节 民法总则编 * 总则公因式的提取 法律规范虽然事关生活关系， 但并非意在描述生活关系， 而是为生活和关系提供特定的规范 评价，它的逻辑结构包括构成要件与法律效果两部分， 那么公因式的提取标准或者是法律效 力或者是构成构成。如果采用法律效果标准，那么会导致关于法律效力的规定汇集成总则。 分则则规定各项具体的构成事实的结果。德国民法典的总则编，则采用了双重标准。 朱庆育主张将人法抽出自成一编，同时可以解决人格权法位置问题。 第三节 民法的法源