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渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定 目录 TOC \o 1-9 \h \z \u 目录 1 正文 1 文1：渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定 2 一、渎职罪共犯形态与身份的关系 2 二、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的认定 3 （一）无身份者单纯教唆有身份者实施渎职罪的定性 4 （三）有身份者作为其他有身份者的渎职罪共同犯罪的定性 5 文2：渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨 5 一、概述 5 二、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪关系的形式分析 7 ( 一) 非身份犯能否构成渎职罪的教唆犯或帮助犯 7 ( 二) 非身份犯能否构成渎职罪的共同实行犯 8 三、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名确定原则 10 四、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的具体认定 15 ( 一) 身份犯与非身份犯双重罪名的选择 15 ( 二) 渎职罪与共生罪分离状态下的罪名确定 17 注释: 19 参考文摘引言： 19 推荐阅读文献： 19 [2] 马克昌.犯罪通论[M].武汉: 武汉大学出版社, 19 原创性声明（模板） 20 文章致谢（模板） 21 正文 渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定 文1：渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定 一、渎职罪共犯形态与身份的关系 根据主观内容的不同，渎职犯罪可以划分为滥用职权型渎职罪和玩忽职守型渎职罪。故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪：过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。[1]我国刑法第25条对共同犯罪的成立条件作了明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由此可见，只有在滥用职权型渎职犯罪中，有身份犯罪人与无身份犯罪人才有探讨成立该类犯罪共犯形态的可能。 渎职罪作为一种纯正的身份犯罪，无身份者能否成为这种纯正身份犯罪的实行犯，理论上有肯定说、否定说及折中说三种。肯定说认为部分渎职罪属于复行为犯，实行行为可以拆分为多个环节，虽然非身份犯不能直接实施与渎职犯罪的核心行为，但仍可实施部分实行行为。[2]持否定性意见的观点认为:犯罪实行行为是反映犯罪本质特征的行为，正因为它反映了该罪的本质特征，才与它罪相区别。“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才可能构成，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的”。[3]在考察纯正身份犯的实行行为时，不能只看到其表象，而应综合两个紧密相连的因素，即该行为所侵犯的法益（客体）的特殊性及其由该法益所限定的犯罪主体的特殊性。“没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为，因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。”[4]折中观点指出:对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题，一概否定或肯定的主张都值得商榷，应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质，予以不同的对待。[5] 对此，笔者赞成折中说的观点。无身份者要构成有身份类犯罪的实行犯，不管实行行为是单行为还是复行为，都要求该实行行为可以由无身份者分担，否则不能构成实行犯。以受贿罪而言，受贿犯罪本身是一种有身份类犯罪，但受贿的行为却具有可替代性，可以由无身份的人去完成，在这种情况下，无身份人可以成为受贿罪的实行犯。而在渎职犯罪中，“职权”是国家机关工作人员渎职犯罪的前提和基础，没有国家机关工作人员的职权是不可能实施或完成犯罪，渎职的行为没有可替代性。也就是说，没有特定的身份，无身份犯根本就无职可渎。例如，在招收学生徇私舞弊罪中，无身份者只可能实施提供伪造、变造的人事、户口档案或体检报告等欺骗行为，均为招收学生徇私舞弊罪的帮助行为，而真正滥用职权招收学生的实行行为只可能由学校人事部门的工作人员实施。 但是，无论是无身份犯实行了复行为犯中的行为，还是其代替身份犯完成部分或阶段性实行行为，都无法超出教唆或帮助的属性范畴。在渎职犯罪中，虽然无身份人无法成为渎职犯罪的实行犯，但无身份人可以成为渎职犯罪的教唆或者帮助犯。 综上所述，无身份犯可以构成渎职罪这种纯正身份犯的共犯，但只能以教唆犯或帮助犯的形态存在，而不成立实行犯。同理，其他特殊身份者也可以构成渎职罪的共犯，也不成立实行犯形态，但在定罪方面较为复杂，后文将作进一步的论述。 二、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的认定 有身份者与无身份者共同犯罪本身就是一个难点问题，前文探讨了在渎职罪中，无身份者可以构成渎职罪的共犯。而如何确定两者犯罪的性质也是一个难点问题。目前刑法理论对有身份者与无身份者共同犯罪时在定罪问题分歧较大，主要有“分别定罪说”[6]与“统一定罪说