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寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究 西南政法大学 教授 李雨峰 西南政法大学 倪朱亮 ? 2021-01-30 21:58:11 来源： ?知识产权 ?2021 年第 6 期 内容提要 : 商标共存制度源于美国判例法中的蒂罗斯一莱格特纳斯规那么， 是维护善 意商标使用人的制度之一。 寻求公平与秩序是商标共存制度追求的价值。 商标共存使用包括在后 使用人的远方使用〔 remote use 〕和蔼意两个要件。商标共存制度的核心要件，随着互联网时代 与市场经济一体化而发生不同程度的改变：商标地域范围从物理间隔区域向网络空间的重叠扩 张；主观善意从不知晓向不存在恶意转变。 我国司法实践早有判例基于包容性增长理论认可了共 存制度， 但我国商标法并没有规定这一制度。 商标先用权制度与商标共存制度存在着区别。 着眼 于与商标注册制度的衔接， 我国商标法实有必要引进商标共存制度， 并明确商标共存制度的法律 构造。 关键词 : 商标共存；公平与秩序；远方区域；主观善意；共存协议 我国最高人民法院在总结商标审判实践经验的根底上，提出了包容性开展的 理论。 [1] 按此理论进路，如果两个相关商标均具有较高知名度，或者相关商标 的共存是在特殊情况下形成的， 人民法院应当根据两者的实际使用状况、 使用历 史、相关公众的认知状态、 使用者的主观状态等因素， 综合判断两个标志是否构 成近似，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。 [2] 这种包容性开展 的新思维，意在通过商标共存等制度设计， 克服片面强调注册取得商标权的僵硬 情势，以实现公平和秩序的效果。按照我国商标法，注册是取得商标权的途径。 依文义解释， 没有注册， 任何人都不能取得商标权， 而且取得商标权的人可以排 斥那些在相同商品或效劳上使用相同或近似标志的人。 这一制度可以通过公告制 度在一定程度上防止给消费者造成混淆， 但其缺乏在于将一些出于善意等原因使 用相同或近似标志的主体排除在外。 权利人对那些善意的、 无重大过失的销售行 为可以请求停止侵害，这必然会危及整个社会的交易平安， [3] 且背离了商标法 作为市场法那么的价值目标。商标共存制度在一定程度上可以矫正这种偏离。 然而，商标共存制度的根底何在？如何考量商标共存的认定要素？这一制度 在比拟法上有无知识资源？这些都是我们无法回避的问题。 按照通常的理解， 商 标共存制度来源于美国判例法，其英文表述为 concurrent use of trademark ， 更准确的翻译应为“商标的并行使用〞， [4] 或者“商标共用〞。这一制度在美 国判例法上指的是， 在后商标使用人如不知在先商标使用人 〔或商标权人〕已使 用该商标，出于善意，在距离原使用人〔或商标权人〕的远方区域〔 remote territory 〕市场上于相同或类似的商品／效劳上使用相同或近似的商标并己形 成一定的商誉， 且不引起消费者混淆时， 可以在原范围及其自然扩张区域享有商 标权的制度。 商标共存制度暗示， 商标权即使在一个法域内， 也有其区域性的界 限。这一制度是商标权人享有排他性商标权的例外， [