不动产担保-详解.docx

? ? ? ? ? 不动产担保-详解 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 目录 1 什么是不动产担保[1] 2 不动产担保的分类[2] 3 不动产担保的方式[3] 3.1 不动产抵押 3.2 信托契据 3.3 土地合同 3.4 不动产留置权 4 相关条目 5 参考文献 什么是不动产担保[1] 　　不动产担保是债务人或第三人在其房屋及其他地上定着物、林木、土地使用权等不动产上设置的担保。 不动产担保的分类[2] 　　理论上，不动产担保也可以分为不动产质押和不动产抵押，但在国际融资实践中，由于不动产无法转移占有，贷款人难以实现其对外国借款人的债权，因此不动产质押实际上很少采用，不动产担保实际上仅限于不动产抵押。有的国家(如德国)则在法律上明确作出这样的规定。 　　在产生动产抵押制度以前，传统的抵押制度仅仅是针对不动产而言的。不动产抵押大多通过签订独立的担保合同而设定，或者随附于借贷合同。虽然各国有关物权担保的法律规定差别较大，但对不动产抵押合同或者规定有不动产抵押内容的借贷合同一般都作出如下限制性规定：一是要求必须以书面形式订立；二是要求必须到政府有关部门办理登记。有的国家的立法还要求合同必须蜡封，或者有公证或鉴证，或者附有有关约因的宣誓书。多数国家的法律对不动产抵押的范围、执行条件等作出了严格限制，如对以土地设定不动产抵押进行限制，对拍卖或变卖不动产进行限制等。例如中国《担保法》仅允许以特定的不动产对外担保。因此，从事国际融资活动的当事人，如要使其所设定的不动产抵押完全有效，必须考虑有关国家法律对于这类担保的形式要求和实质要求。 　　不动产抵押有效设立后，抵押权人(如贷款人)在债务清偿期届满而抵押人(如借款人)未履行债务时，可以申请法院拍卖抵押物，就其出售所得价金实现其债权；或者由抵押权人与抵押人订立合同，使抵押权人取得对抵押物的所有权。但这种合同只有在债务清偿期届满后订立方可有效。 不动产担保的方式[3] 　　以不动产(real property)作担保的方式有四种：即不动产抵押(real estate mortgages)，信托契据(trust deed)，土地合同(land contract)，以及不动产的留置权(liens on real property)。前三种为约定的担保方式，后一种为法定的担保方式。 　　1．抵押的含义及历史发展 　　抵押是指所有权人以其不动产或不动产契据向债权人提供的作为债务的履行担保的一种权益。这里提供不动产或不动产契据作为抵押物的一方称为抵押人(mortgagor)，接受抵押的债权人称为抵押权人(mortgagee)。不动产抵押作为一种担保方式早在12世纪中叶的英格兰就已出现，但现代的抵押法律却是从15世纪的普通法抵押发展而来的。普通法上的抵押是将土地转移给债权人，当债务履行后，再重新返还抵押人。在抵押期间，抵押权人取得土地的占有；若抵押人未能偿付债务，则抵押权人对土地的所有权变为绝对。没收土地是一种惩罚，但并不解除原来的债务。债权人不但可以取得土地，还可就原债务起诉。早期的衡平法院对这种惩罚不太支持。如果债务人的不履行债务只是轻微的，或出于非他本人所能控制的原因，衡平法院通常不承认债权人(抵押权人)没收土地的权利。此后，法院又承认．债务人如果在不过分迟廷的期间内履行债务，他就有权收回抵押的土地。赎回权最后发展成一种确定的权利，除非债权人向衡乎法院起诉得到取消赎回权的判决，债务人均可以通过履行债务而赎回土地。 　　现在的抵押一般被视为在土地上享有的担保权益，不一定转移土地的所有权。土地抵押后，其所有权仍在抵押人手中。 　　2．抵押的设立 　　由于抵押涉及不动产权益，其设立在形式上必须符合有关正式文书或称契据(deed)的要求，采用书面并经当事人签字，否则不能在土地登记部门登记。抵押的登记与否不影响抵押合同在当事人之间的效力，但未经登记不能对抗第三人。第三人包括后来的土地购买人，或债权人，或者其他抵押权人。登记的目的是让世人知悉抵押的存在，增加交易安全。 　　3．当事人的权利义务 　　不动产作抵押后，所有权人仍可将其出售，无须抵押权人同意。但是出售并不影响抵押权人在不动产上的担保权益，也不影响其对抵押人的请求权。有的抵押合同规定一旦作为抵押物的不动产被出售，债务即视为到期，抵押权人可立即要求债务人偿还。这称为“出售即到期”条款(due on sale clause)。 　　假设A以其所拥有的一块土地作抵押向B银行贷款，抵押合同未规定“出售即到期”，那么A将土地卖给C，C购买的是带有抵押的土地。如果C未能按期偿还抵押贷款，银行可没收该土地。假如出售土地所得不足偿付贷款、利息及有关费用，银行可向A要求弥补差额(有些州不允许)；如果出售所得超过利息、贷款及费用，余