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论要约之构成 林建平 上传时间:2004-10-29 合同订立通常是一方当事人向特定一方或多方发出内容足够详细和确定的要求并表达 就此内容想与对方订立合同的愿望，相对人如果也对此抱有兴趣并在合理期限内（如果对方 对此期限有过明确的要求，那么应该在规定的期限内）对对方所提的要求表示完全地同意而 不提任何的异议时，合同便告成立。这一现象用法律专业用语可以简单的表示为：一方发出 要约，受要约方承诺，合同成立。在现实生活中一个合同的订立并不总是如此简单，而大多 是经过要约-反要约-再要约，一系列的要约组成的要约群颇费周折才完成合同的。其中对双 方当事人都具有不可小视的意义的是：合同是何时成立的。因为《中华人民共和国合同法》 （以下简称《合同法》）第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”（法律另有规定 和当事人另有约定的除外），这样私人的约定便以法律之力确定了彼此间的权利和义务关系， 在没有免责的情况下不履行或不适当履行义务者将承担相应的法律责任。那么如何判断合同 何时成立？ 《合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。我们不难推出在一份合同订 立过程中要约可能有多个，但承诺有且只有一个。这样问题似乎变得简单了，我们只要找出 哪个是承诺问题便迎刃而解，但事实上在众多意思表示中认定承诺并不是一件让人轻松的 事。而认定承诺的困难主要体现在认定要约的困难，因此弄清什么是要约，什么是与之相关 的要约邀请以及两者的区别就变得十分必要，而不再毫无意义了。 “要约是指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同的意思表示。”[①] “要约是 一方当事人以缔约目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。”[②] “要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。”[③]要约是一项 意思表示确定无疑，但要约是不是法律行为却时有人搞错，错误的成因是不怀谨慎学风人的 想当然：“一般而言，要约与承诺均是当事人所为的自愿的法律行为。”[④]这种观点把要约 和承诺各视为单方行为，使其各有法效，无法解释两个法律行为如何又牵连一块组成一个合 同的。如何保证两者的对立统一是深值疑虑的，事实上也无法实现统一。在任何时候要约和 承诺都有千丝万缕的联系，要约的发出是为了召唤承诺，承诺的发出是为了呼应要约，两者 的产生与存在有个共同的目的--订立合同。把要约和承诺各视为法律行为，割断了两者的天 然联系，而要约和承诺的天然联系性使得该学说主张人在解释合同时又不得不联系起来，造 成逻辑的混乱和带来了不必要的麻烦。我们因该明确：意思表示是法律行为的必要要素，一 项法律行为必然包括一项以上的意思表示，一项意思表示可以成为单独成立一项法律行为 （如赠与和遗嘱），但并不是所有的意思表示都可以成为法律行为。有学者在论述要约应与 法律行为分开时指出，要约是意思表示，意思表示可以合法的，也可以是非法的，但法律行 为都是合法的。[⑤]这种区别我不表示赞同。我的主张前提理论基础是：法律行为并未对行 为的合法与否作过评价，法律行为可以是合法也可以是不合法。事实上分歧的原因是：对法 律行为行为的合法与否的认识不同。[⑥] 以上对要约的定义基本相同，总结起来一个要约需具备以下几个条件： （1）要约必须是向相对人发出的意思表示。 1 合同是双方法律行为，一方的允诺不能成立合同。没有承诺的要约和没有要约的承诺都 不可能成为合同，因此如果一项意思表示没有受领对象，那么它再称之为“要约”就失去任 何意义了。但仅仅有受领对象是不够的，倘若A对B表示“我愿意以30万的价格把我在C 市的D宅卖给E”，那么这种表述并不产生对A 的拘束力，即使事后E得知了此事。这里必 须区分下面两种情况：一、倘若E事前对B授予受领的权利，并且A在作出表示时已经知 道E 向B授权的事实。那么在B受领要约时即对A产生拘束力，E获得一项承诺的权利。 如果A在作出表示时对E 向B授权的事实一无所知，拘束力还未产生，尽管A有意图与E 订立一个内容确定的合同，法律也不好野蛮地解释成“A在对B表示时就愿意接受约束”。 二、E事前未对B授予受领的权利，但A对B表示“请替我向E转达”，这样B充当了传 达人的角色，事后E从B得知，产生A直接向E表示的同样效果。这里还有个问题：由于 A 的意思表示并不是直接向E发出，