合同的异化与异化的合同关于经济合同重新定位问题史际春邓峰.pdfVIP

合同的异化与异化的合同 --关于经济合同重新定位问题 史际春 邓 峰 上传时间:2001-6-13 引 言 在我国建设社会主义市场经济的过程中,经济活动主体的意思自主和自由得到发扬光大, 法学界、经济界乃至整个社会,都为契约自由和自由企业精神的宏扬而兴奋不已。在此大环 境下,为了完善法治、统一法制,提高民商法及其合同制度的地位,修订现行合同法、制订统一 的合同法,很自然地作为一项任务,被提上学者和立法机关的议事日程。 社会的革命性冲动,也伴随着理性的反思和思考。现在人们一般已不回避这样一个事实, 即：近代合同制度在沿革中, 已经超出民商法范畴,扩展到法律的各部门和法学各领域。由于 合同涵盖的关系日益复杂,其外延扩大而导致内涵减少,合同已成为一种形式化的法律制度； 尤其在许多场合,合同成为现代政府进行个别性调整的法律手段。经济合同作为计划经济的 遗产,其特质是政府将其意志直接体现到本应由当事人自治的合同中去,在学者和法律似乎理 所当然要对其加以否定时,人们放眼世界,却发现同样的现象在当今社会里十分普遍地存在 着：国家在管理、参与经济活动时,利用合同来确定它与其他主体的权(力)利义务关系,将其 意志直接体现到合同中,并且令作为合同一方的政府或其代理 ,对合同关系的履行和实现加 以管理监督。 合同发生如此异化,其原委何在?仅由合同自由与不自由的思辩,能否得出令人信服的结 论和实践方案?本文从合同在其沿革过程中呈现的内在基本矛盾外部化的趋势出发 ,讨论合 同异化的种种原因和结果,指出异化合同的典型形式正是经济合同,并依此对我国经济合同的 概念和制度作重新定位,就教于各位同行。 一、合同的异化 合同或契约,是当事人双方自愿接受约束,承受向他方为交付某物或其他某种行为或不行 为的法律义务或曰债(obligatio)而达成的协议或协定(conventio),亦即当事人自愿接受法锁 (juris vinculum)的一种行为或方式。[1] 这是商品关系和自由竞争充分发展条件下合同的经 典涵义。思辩大师黑格尔,准确地指出了合同的本质：契约双方当事人互以直接独立的人相 对待,所以契约( 甲)从任性出发；(乙)通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定, 从而它仅仅是共同意志,而不是自在自为普遍的意志；(丙)契约的客体是个别外在物,因为只 有这种个别外在物才受当事人地单纯任性的支配而被割让[2] 。合同的本意在于任性,即 意思自治；在于它是一个共同意志,是实现物的流转的一种方式。然而,合同和任何事物一样, 并非一成不变。它在沿革中,经历了由形式到实质,再由实质到形式这样一个从低级到高级的 否定之否定过程。 (一)合同由意思自治(任性) 向形式化的发展 意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法国学者卡尔波尼埃的解释,根 据意思自治原则,当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据；在民法体系 中,合同是民事法律关系的核心部分,个人意志则是合同的核心,一切债权债务关系只有依当 1 事人的意志而成立时,才具有合理性[3] 。尤其在经典的法理念中,如法律谚语所称契约是当 事人间的法律[4],认为法律不过是执行当事人协议的工具,合同应优先于法律；法官则是利 用法律手段,根据合同来帮助受损害一方的当事人。 意思自治是人类历史上商品经济第一个发展高潮的产物,它发端于罗马私法及其诺成契 约。罗马古时的合同,采取严格形式主义,一切契约以履行一定方式为必要。[5]其典型形式, 是以铜块和秤(per aes et libram) 的买卖与借贷, 以及当事人必须采用特定语言达成协议的要 式口约(stipulatio)[6]。罗马共和国末叶以后, 由于商品经济和万民法的发达,导致商事上通行 的买卖、租赁、合伙和委任等契约,仅依当事人的合意即可成立[7]。不过,罗马法对合同形式 的摒弃, 尚未达到普遍追求合同实质的境界。罗马法只承认债契约而不接受(至少在优士丁尼 时是如此)任一合法的意思合致即使不具备法律认可的合同形式,均能产生法定债关系这一 现代法的合同成立原则。[8] 合同最终抛弃形式而取得意思自