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法官按何种顺序寻找和审查清求权基础 杨克彬 内容提要 在民事司法实践中，遇到的总是‚谁、可以向谁、依 据什么法律规范、请求做什么或不做什么‛的问题。法官的工作就在 于寻找和审查这些作为请求权基础的法律规范，并把当事人的诉讼请 求归入具体条文。但是，法律条文很庞杂，要在这个庞杂的丛林中寻 找适合本案的果实，最大限度地避免重复和遗漏，就要遵循一定的顺 序，本文对法官应该按什么样的顺序寻找和审查请求权基础进行了讨 论，并以案例进行了说明。 所谓请求权基础，就是用以支持一方当事人向另一方当事人提出 主张的法律规范，即请求权基础规范。以请求权基础为出发点分析和 处理民事案件，是民事审判工作的基本方法。请求权基础的寻找与审 查是案件审理工作的核心，实际上审理案件的整个过程就是在寻找和 审查请求权基础。所以，请求权基础的寻找与审查是每一个法律工作 者必须彻底了解和掌握的最基本的思维方式和技能。德国著名民法专 家卡尔〃拉伦茨教授及我国台湾地区民法专家王泽鉴先生对请求权基 础方法都有过专门论述，王泽鉴先生在其论著中多次提到，在分析案 件实例时 ‚必须明确具体地指出该项请求权的基础，不能概括笼统地 说：‘依民法规定，某甲得向某乙请求损害赔偿’；不能谓：‘依民 法关于买卖之规定，买受人丙得向出卖人丁请求减少价金’；亦不能 谓： ‘某戊得依无因管理法则，向某庚请求返还其所支出的费用’‛， 1 必须明确指出， 某甲得依第184条第1项后段规定，向某乙请求损 害赔偿；某丙得依第176条第1项规定，向某丁请求返还其所支出的 费用；某戊得依第767条规定，向某庚请求返还其机车‛。事实上， 我们很多法官无论是在司法实践还是在实践背后的司法理念中，都远 远没有做到这一点，更多情况下是凭直觉寻找请求权基础，甚至在裁 判文书上只作根据某项制度‛、依据某某原则‛、根据有关规 定‛之类的含糊表述，很少把判断依据精确到是什么法、哪一条、哪 一款、哪一项，直至哪一项的哪一句。现在依法治国已经成为我国宪 法规定的原则，法治最基本的含义是任何一项请求都必须有法律上的 依据，特别是在我国法治建设刚刚起步的今天，精确探寻请求权基 础‛的理念。技术和能力对于一个法律工作者来说是至关重要的。面 对每一个案件，都必须明确指出支持某项请求权的法律规范，根据这 些法律规范循序渐进，作出最后的判断。在找到请求权基础之前，不 能贸然作出结论，绝不能以概括笼统的用语掩饰含糊不清的法律思维 过程。只有这样才能养成严谨细致的法律思维方法，切实维护当事人 的利益以及适用法律的合理性。 原则上说，解决法律问题的手段在于法官或律师所处的法律体 系，要看他是在判例法国家还是在成文法体系下运作。在判例法国家 里，法官或律师必须找出有可比性的例子，并参考已有案例做出解决 方案，成文法只起辅助作用。而在成文法体系里，法律根据是法律问 题解决方法的核心，法律根据就是一个抽象的诉讼请求，即如果如 2 如何，一方就要承担民事责任。在具体案件当中，这个法律根据就是 一个具体的诉讼请求。在成文法国家，当事人提起的每一起诉讼请求， 都要依据法条或合同，法官审查诉讼请求时，必须寻找出法律根据， 把当事人的诉讼请求‚归入‛到成文法条文，否则就构成对法治原则 的违背。‚归入‛的含义就是国家法律已经为法律关系的各方设定了 抽象的规则， ‚归入‛的过程就是把诉讼请求所依据的法律条款与具 体案件事实相比较的过程。 ‚归人‛是一项技术性非常强的工作，因 为法律条文很庞杂，并不是每一项法律条文规定都一定代表一个诉讼 请求的法律根据，法律中还有很多纯定义性、描述性或者介绍性条款， 所以作为请求权基础的法律条文并不总是很容易被找到，法官或律师 必须了解法律规范的构成，并运用各种方法进行法律解释和适用，才 能把诉讼请求恰当地‚归人‛到成文法条文。要做到恰当地 ‚归入‛， 法官或律师在思维方式及方法论上必须遵循一定的顺序，明确何者应 该在先，何者应该在后，从而避免重复的或遗漏的审查。这个顺序虽 然不是绝对的和唯一的，但它对于法律工作者法律思维方式的养成具 有不应被忽视的作用。面对一个具体案件，为了检验一方当事人对另 一方当事人的诉讼请求是否存在，法官或律师首先要提出以下问题： 1．谁基于什么理由向谁要求什么？ 2．该项请求的法律