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谈罗马法所有权理论的当代发展(中) 二、罗马法所有权理论的当代发展轨迹 罗马法极富个人主义精神及自由意志的所有权制度虽然对自由资本主义经济的发展起到积极的推动作用，但是，任何价值的追求都是要付出代价的，自由主义在创造巨大财富的同时也创造了贫穷，制造了无序和混乱，绝对的自由必然使自由走进维谷。于是，张扬自由主义的绝对所有权理论遭到越来越多的质疑和否定，立法者们开始考虑用法律的方法对其施加约束。其中禁止所有权滥用原则的确立居于诸种限制之首，德国民法典第 903 条规定:所有权的行使“以不违反法律及第三人的权利为限”，第 226 条规定:“权利的行使不得以加害于他人为目的”。除此之外的限制包括:相邻关系的限制、所有权负担上的限制、以及行政法上的限制。于是，有人认为罗马法的绝对所有权理论已经因为社会对平等、民主、公共利益的追求而开始走向衰落。也有人认为既然对所有权的限制正是日尔曼法所有权制度的重要特征，而资本主义经济深人发展的经验又揭示了自由所有权的种种弊端，就应当引人日尔曼的所有权制度。但其实，在法律规定的范围内对所有权予以必要的限制，目的不在于剥夺所有权人行使权利的自由，而在于使所有权人行使所有权的自由更加合理，更加充分。因为自由始终是推动人类进步的价值动力， 是人类文明的瑰宝，法律追求自由价值所期盼的结果不是自由本身，而是通过自由所达到的理想。因此，罗马法的所有权并没有走向衰落，仅仅是在新的价值理念需求下做出了必要和应有的修正，从而使自由达到了更高、更完美的境界。 所有权制度在人类社会与人类文明的不断进步和发展中寻求着发展，纵观所有权的发展轨迹，可以说，所有权的发展过程实际上是所有权的权利束不断地分离、分化、碎裂的过程。限制物权的产生就是这种分化的结果，使用形态的权利从所有权中分化出来产生用益物权，价值形态的权利从所有权中分离出来产生担保物权，而限制物权的大量产生仅仅是碎裂的初级阶段。 所有权人将自己的所有权在本质上予以切割，并分别赋予不同的主体，由各所有权主体完全自主地驾驭作用于同一物之上的分别属于自己的所有权，此为这一碎变过程的高级阶段。在所有权发展至初级阶段时，我们完全可以用所有权的弹力性解释权能的碎变，保持绝对所有权的完好无损;但是，当这种碎变过程已经发展到高级阶段时，弹力性解释便颇感力不从心了。 如作为英美法产物的信托制度现已被大陆法系各国普遍继受。信托制度的本质特征是，对于受益人给予衡平法上的保护、赋予衡平法上的所有权，同时，在信托财产之上又构筑了受托人的法律上的所有权。在英美法制下，这种双重所有权有其存在的制度基础和法律基础，但当这种制度因其浓厚的经济需求而从英美移植到大陆法系各国时，人们却发现，它触犯了一物一权主义，大陆法系的绝对所有权理论在信托财产面前出现了前所未有的尴尬。于是，学者们试图以财产的独立性为命题否认信托财产上存在的双重所有权，以此为绝对所有权理论摆脱困境。宋刚先生在他的博士论文中说:“在大陆法系下，所有权是不能分离的，一物一权，只要财产属于某人，则必然就是其责任财产。这就是大陆法系引进信托制度的最大困难。但是，我们不能把英美法系的双重所有权制度全部引进，否则将打破本国固有的、系统的法律体系，而比较有效的方法就是采用功能移植的方法，在大陆法系的环境下，通过契约法、财产法等法律工具， 建构信托财产的独立性实现对信托法的成功移植”。但其实，即便是建构信托财产的独立性， 也无法为信托财产上的双重所有权开脱。因为信托财产的独立性只能证成信托财产虽然名义上归受托人所有，但却不是受托人的责任财产，当受托人破产时信托财产不可以作为受托人的财产列人破产财团，同样，受托人死亡时也不可以作为遗产由其继承人继承。而这一证成过程恰恰映射了受托人所有权的非绝对性与非完整性。我国台湾学者谢哲胜先生说:“台湾现行的民法物权编于一九二九年制定于中国大陆，历经七十余年，在台适用也近六十年，这些条文都未修正。然而，随着许多特别法的制定，法典的实质内涵已经发生质变，物权法在学说和判决的引导下，已随着社会经济的变化而发展。”并认为，信托财产上所有权的分化便是所有权制度领 域里的一个罗马法所有权理论的当代发展重大突破。信托财产同属于受托人和受益人所有，二人分享形式上的所有权和实质上的所有权，形式上的所有权和实质上的所有权相加就形成完整的所有权，受托人和受益人所享有权利又不相同，因此，是质的切割。谢哲胜先生的这种正视现实发展，而不拘泥于传统的态度或许是我们理顺信托财产之上权利归属关系唯一可行的方法。 在信托财产以外，还有所有权保留制度。它于 19 世纪末、20 世纪初在各国兴起，最早在1898 年的德国民法典中就有规定，但德国学者认为，德国民法典第455 条中规定的所有权保留还仅仅是一个简单的所有权保留，该条款尚属一个不完满的规定，在此之后