13.（第十三章）法理学（第五版）法律演进.ppt

高等教育出版社 高等教育出版社 * * 法理学 Jurisprudence （第五版） 第十三章　法律演进 日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀；现在的玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰没有区别；然而法律已经不同于以前了。 ——［德］尤利乌斯·冯·基尔希曼 尤利乌斯·冯·基尔希曼（Julius von Kirchmann，1802—1884），德国法学家。 第一节　法律演进概述 第二节　法律继承 第三节　法律移植 第四节　法治改革 本章导言： 与社会的变迁和发展相适应，各个国家的法律处于不断演进和发展的历史过程之中。“盖法者，所以适变也，不必尽同。”本章主要介绍法律演进的内涵、类型和基本规律，评介法律演进的主要理论模式和学说，重点分析法律演进的三种基本途径，即法律继承、法律移植和法治改革。 第一节　法律演进概述 一、 法律演进释义 “法律演进”意指某一个国家或者社会之中的法律制度，在整体上从落后状态向先进状态的发展进步过程与状态。 “法律发展”也是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治、文化等的全面发展相适应、相协调，包括法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。 强调法律长时段的变化时多用“法律演进” 梭伦 第一节　法律演进概述 二、 法律演进的理论模式和实践类型 （一） 进化论与建构论 进化论强调法律的进步依赖社会自身的力量，认为经济和社会生活的需要、人民群众的呼唤和参与，是法律发展的真正动力，是避免法治文明出现逆转的根本保证。 建构论则更重视政府的主导作用。中国要实现法律进步，建设社会主义法治国家，必须由中国共产党来领导，也必须由人民代表大会和政府来具体规划和实施。 第一节　法律演进概述 （二） 本土化论与国际化论 本土化论认为，法律演进、法律发展是在本国的历史条件下进行的，有其特殊的历史运动轨迹，具有独特的道路。 国际化论，必须借助国外健全的法制和丰富的法治经验，在较短的时间内改变法制落后的状况，完成体制法制化、生活法治化的进程。 1963年11月20日，毛泽东为“枫桥经验”批示 毛泽东：“我们这个宪法草案，主要是总结了我国的革命经验和建设经验，同时它也是本国经验和国际经验的结合。” 第一节　法律演进概述 （三） 内源型与外发型 内源型的特点是，法律发展的基本动力是内在的，即来自国家和社会内部的需要，并通过人民和政府的长期努力而实现。 外发型的特点是，法律发展的基本动力是外在的，即依靠外来力量（往往是外部压力）的推动。 德国宪法法院 第一节　法律演进概述 三、 法律演进的基本规律 社会发展促进法律演进 技术：复杂化、精细化、理性化、体系化、程序化 法律内容及其价值内涵：从“义务本位”到“权利本位” 动力：内部需求与外部环境因素 形式：从封闭式发展，到互有差异的多元法律体系彼此交流与互鉴的开放式演进、发展过程 具体途径：继承、移植、改革 董必武：“法律是解决实际问题的，不是绘画绣花，不是做文章，法律是否完备，法制是否健全，是看它能否解决当前存在的实际问题，能否适应当前社会发展的客观要求，它没有一个任何地方、任何时候都适用的固定不变的标准。不同的时期对法制会有不同的要求，今天的法制被认为完备了，但明天就可能不够完备了。” 第二节　法律继承 一、法律继承的概念 法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受。 法律继承则是新事物（法律制度）对旧事物（法律制度）的扬弃。 第一，在法律演进的客观过程中，否定中包含着肯定，从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保留的性质； 第二，从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的即有选择的继承。 张友渔：“如果说把新法对旧法的继承简单地看作如同继承财产那样，原封不动地完全继承下来，连它作为特定统治阶级的统治工具的实质也继承下来，那显然是不对的。相反，如果把法的继承理解为有选择地有批判地借鉴和吸收，那是可以的。” “扬弃”这个源自德国古典哲学的词语含有否定和肯定的双重意义。 在否定的意义上，它意指取消或舍弃； 在肯定的意义上，它意指保持或保存。 第二节　法律继承 二、 法律继承的原因 社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在； 法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性； 法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性； 法律演进的历史事实也验证了法律的继承性。 第二节　法律继承 三、 法律继承的内容 法律技术、概念； 反映商品经济、市场经济规律的法律原则和规范； 反映民主政治的法律原则和规范； 有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。 第三节　法律移植 一、 法律移植的概念 法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收