法理学（第五版）第五章 法的渊源、分类和效力.ppt

高等教育出版社 高等教育出版社 * * 法理学 Jurisprudence （第五版） 第五章　法的渊源、分类和效力 法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和这种尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。 ——［法］罗伯斯比尔 马克西米连·佛朗索瓦·马里·伊西多·德·罗伯斯比尔（Maximilien Fran?ois Marie Isidore de Robespierre，1758—1794），法国革命家、政治家。 第一节　法的渊源 第二节　法的分类 第三节　法的效力 本章导言： 法的渊源作为法学的基本概念之一，对于思考法学的基本理论问题和从事法律实践均有重大意义。本章的主要内容在于探讨法的渊源的科学内涵和类别，并对与之密切相关的法的分类问题和法的效力问题进行阐释。 第一节　法的渊源 一、法的渊源的语义 法的渊源：语出古罗马法的Fontes juris，意为“法的源泉” 法的渊源主要有如下几种含义： 法的历史渊源 法的理论渊源 法的文献渊源 法的文学渊源 法的本质渊源 法的效力渊源 第一节　法的渊源 二、法的渊源的内涵 法的渊源包括两个不可分割的要素： 一是其与法的效力的直接联系； 只有产生法的效力的法律文本或其他规范，才有可能成为法的渊源。 二是其表现为一定的法律外部形式。 任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，都必须以一定的法的形式表现出来。 凯尔森：“绝对无效性的情况是不在法律之列的。” 《快递暂行条例》与实名收寄 第一节　法的渊源 三、法的渊源的类别 （一） 成文法（制定法） 成文法，或称制定法，是现代国家主要的法的渊源。既包括一国内部制定的规范性法律文件，也包括国际协定和国际条约。 规范性法律文件，专指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。 国际协定和国际条约，是指两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。 第一节　法的渊源 三、法的渊源的类别 （二） 不成文法（非制定法） 习惯法 判例法 惯例 法律格言：“太严格地遵循先例可能导致特殊案件不公正，并且也导致对法的正当发展的不适当限制” 第一节　法的渊源 四、当代中国法的渊源 当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主要表现形式。 （一） 正式渊源 宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治法规 经济特区的经济法规 特别行政区的法律、法规 国际条约与协定法律解释 第一节　法的渊源 四、当代中国法的渊源 （二） 非正式渊源 习惯 政策 指导性案例 道德规范和正义观念 法理 第二节　法的分类 法的分类是指从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。 一、 国内法和国际法 国内法是指由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的总称。国际法是作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用于它们之间的法律规范的总称。 二、 公法和私法 公法指有关公共权力（职权）和义务（职责）的法律规定；私法指有关私人权利和义务的规定。 海牙国际法院 第二节　法的分类 三、 成文法和不成文法 以法的创制方式和表现形式为标准，可将法分为成文法和不成文法： 成文法亦称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的并以成文形式出现的规范性法律文件的总称，如宪法、民法典、刑法典等； 不成文法是指由法定的国家机关认可，不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法律规范的总称，如习惯法、判例法等。 汉谟拉比法典 古巴比伦王颁布了汉谟拉比法典/刻在黑色的玄武岩/距今已经三千七百多年 第二节　法的分类 四、 实体法和程序法 以法规定的内容的不同和价值取向为标准，可将法分为实体法和程序法： 实体法是规定法律关系主体权利和义务（或职权和职责），以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称，如民法、刑法等； 程序法一般是保障法律关系主体的权利义务的实现或保证职权和职责得以履行所需程序，以追求程序正义为主要内容的法律规范的总称，如立法程序法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。 第二节　法的分类 五、 根本法和普通法 以法的效力等级、基本内容和制定程序为标准，可分为根本法和普通法： 根本法是指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序均特殊严格的宪法； 普通法，是除宪法之外的成文法的总称。 宪法宣誓 第三节　法的效力 一、 法的效力的概念 法的效力是法的基本属性，是法的各种约束力的统称。 一般认为，法的效力是由适用