企业合同风险与防范.ppt

合同履行不能或履行迟延时，就定金而言，如果是定金给付方违约，则无权要求返还定金，如果是定金收受方违约，则应双倍返还定金；就预付款而言，无论是由于给付方违约还是收受方违约而解除合同时，收受方均应如数退还预付 款。 第二十八页，共五十八页。 4、注意合同的生效条件 依法成立的合同，自成立时生效。一般情况下，承诺生效时合同就生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效手续的，依照其规定。 合同法规定的几种特殊的生效合同： ① 附条件的合同。根据《合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，既可以约定生效条件，也可以约定解除条件。 第二十九页，共五十八页。 ② 附期限的合同。根据《合同法》第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限，既可以约定生效期限，也可以约定终止期限。 ③ 限制民事行为能力人订立的合同。该类合同属于效力待定合同，其有无效力取决于限制民事行为能力人的法定代理人的追认与否。对该类合同，相对人有催告权，善意相对人还有撤销权。 第三十页，共五十八页。 ④ 未被追认的由没有代理权的人订立的合同。合同对被代理人不发生效力，由行为人自己承担责任。 ⑤ 表见代理合同。该类合同比较特殊，即行为人虽然没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，但是相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第三十一页，共五十八页。 ⑥ 单位代表人越权订立的合同，除非相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。 ⑦ 无处分权的人处分他人财产的合同，如果经过了权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 第三十二页，共五十八页。 5、关于合同的担保 有的单位注册资金只有500万元，但是可能签订3000万元的合同，这样的合同风险是很大的。如何防范这样的风险，最好的办法就是使用担保条款，让对方提供足够的担保。 第三十三页，共五十八页。 根据《担保法》的规定：担保的方式有五种：保证、抵押、质押、留置、定金。签订抵押担保合同的，必须要办理抵押登记，因为在对方有多个债权人时，如果仅仅签订抵押合同而没有办理抵押登记，就不能够优先受偿。有的企业将自己并不享有所有权的财产设定抵押，或者是抵押的标的物本身即不符合我国法律的有关规定，为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物，这样的抵押合同无效，造成债权人财产流失。 第三十四页，共五十八页。 。但如果交易对方提供的是担保人，应该注意审查担保人的实力和诚信。还有些企业认为由行政机关或其所属事业单位提供担保更加可靠，但事实上按照《担保法》有关规定，行政机关及事业单位不具有对外担保资格，这样的担保形同虚设，是最不可靠的。 第三十五页，共五十八页。 6、或裁或决应当明确 我国实行“或裁或决”制度，选择仲裁机构进行仲裁和向法院提起诉讼是相互排斥的。在合同中应明确发生争议后的解决方式，即选择仲裁或者诉讼，还要明确哪个仲裁机构或者法院，但二者不能同时选择，否则选择无效。 ??? 选择仲裁机构进行仲裁可以在合同中进行约定，也可以在发生纠纷后双方当事人再协议选择。选择时不能用模糊词语，诸如“发生争议时提交仲裁机构裁决、用仲裁方式解决纠纷”的约定是无效的，而必须明确是哪个仲裁委员会，如贵阳仲裁委员会。和法院的二审终审制不一样，仲裁是一裁终局，不能反悔再向法院提起诉讼，除非法律规定的仲裁裁决无效的情形，仲裁裁决生效后，当事人必须履行裁决。 第三十六页，共五十八页。 《民事诉讼法》规定，发生合同纠纷管辖法院是被告住所地、合同履行地。同时也规定可以协议选择管辖法院。但是选择管辖法院不能选择两个（包括两个）以上的法院，不能违反级别管辖和专属管辖的规定。比如说，某公司想在花溪修一幢房子，标的为3000万元，虽然说房子是不动产，按理说可以选择花溪区法院，但是，这种选择违反级别管辖，3000万元的标的应该属于省高级人民法院管辖，就算双方在合同中约定了管辖法院为花溪区法院也是无效的。 第三十七页，共五十八页。 四、合同履行过程中发生风险的补救措施　 1、在合同履行过程中，避免合同修改带来新的法律风险。 合同签订时，评审其商务和技术要件、文本条款等，不存在法律风险或法律风险可控，但在合同履行过程中，双方协商变更合同主体和修改合同内容，却可能产生新的法律风险，所以企业必须有效控制和规范合同修改程序，将合同修改与合同签订同样对待，避免合同修改带来新的法律风险。 第三十八页，共五十八页。 2,及时协商变更、撤销或解除合同。 根据合同实际履行情况及市场的波动变化，对原合同的标的、数量、价格、履行期限等内容进行变更是一种普遍现象。变更合同就是对合同内容的修改和补充，必须双方进行协商。如果发现签订合同之时，己方意思表示不真实，包括重大误解、显失公平、对方