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非法集资案件中“退赃退赔”的司法困境与制度完善 摘要 非法集资案件中的退赃退赔，不是一个简单的量刑情节 问题，其事实认定和实际效果，直接关系到被告人、集资参 与人和利害关系人等多方财产权的利益衡平保护和矛盾纠 纷化解。应完善集资参与人、利害关系人参与诉讼的程序规 定，通过规范诉讼结构，保障查明涉案财物权属事实，准确 认定用于退赃退赔的财物范围；在坚持罪责刑相适应原那么的 情况下，明确一般涉案人员承当与其罪责相适应的退赃退赔 责任范围；修正退赔顺位的执行规定，明确被执行人同时承 担刑事责任、民事责任的，对除赃款赃物外的其他财物民事 债权人享有同等顺位按比例等差分配的权利。 一、问题的提出 非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法 [2018） 186号）中，第24条就追缴或责令退赔这一问题作 出了明确规定，其违法所得不在民事诉讼的范围之内，相较 于共同被告对集资参与人的损失承当连带赔偿责任有着明 显的不同，该纪要否认了民事连带责任，而是采取了将实际 违法所得作为最高退赔上限，对于尚未或无法追缴的情形应 按照相关的法律法规作出责令退赔的处理方式。可见，局部 省市针对立法规定不明局部出台的地方文件，虽然有助于在 辖区内统一案件的裁判标准，但由于各地理解不同，反而加 剧了不同辖区类案不同判的现象。 其三，司法者的适用疑惑。从司法实践的情况来看，基 于非法集资案件特别是非法吸收公众存款案件的被告人，一 般难以被判处无期徒刑以上刑罚，故此类案件主要由中级法 院承当终审职能，但考虑到如果仅从中级法院审结的此类案 件作为数据样本，既容易出现同一省市不同中院判罚标准不 一的情形，又难以全面客观准确地表达该省市高级法院的倾 向意见。鉴此，虽然检索各省市高级法院审理此类案件裁判 文书作为分析样本的案例较少，但从全国性司法层面角度, 基本上可以反映出该省份高级法院对退赃退赔问题处理所 持的倾向性意见，而选择一些审理此类案件较多的兴旺省市 作为考察重点，显然具有一定的典型代表意义。为此，截至 2021年n月21日，通过登录中国裁判文书网，设定条件: “法院省份：北京市、上海市、广东省、浙江省”“案由：非 法吸收公众存款罪” “法院层级：高级法院”，共检索到2018 年以来审结非法集资案件的二审裁判文书44篇，其中北京 高院17篇、上海高院10篇、广东高院11篇、浙江高院6 篇，不同省份的相关判例针对一般涉案人员承当退赃退赔责 任范围的认定，存在结果不一的判决。其中，北京、广东地 区倾向支持区别对待说，即一般涉案人员仅需以其实际的违 法所得为限承当退赃退赔责任，同时广东有案例还根据一般 涉案人员在共同犯罪中地位作用，确定一个固定的退赃数额 作为确定执行追缴退赔的主要依据；上海、浙江地区倾向支 持共同退赔说，即一般涉案人员不仅应当退缴实际违法所得, 还应当对其参与的共同犯罪而造成集资参与人经济损失的 缺乏局部，继续承当共同退赔责任。比方，对于地位作用相 当、同样作为涉案公司高管人员的共犯被告人，北京高院审 理的被告人李某非法吸收公众存款一案，仅判决责令李某退 赔违法所得，按比例发还集资参与人。而上海高院审理的被 告人夏某等非法吸收公众存款一案，却判决对同样作为涉案 公司高管人员的杜某等四名被告人的违法所得予以追缴并 按比例发还被害人，缺乏局部责令继续退赔并按同等原那么分 别发还。又如，广东高院审理的被告人彭某某集资诈骗、被 告人汤某某、庞某某非法吸收公众存款一案，对于从犯汤某 某和庞某某，判决追缴违法所得按比例发还本案各集资参与 人，追缴缺乏的责令予以退赔；其中被告人汤某某在300万 元限额内与被告人彭某某承当连带退赔责任，被告人庞某某 在500万元限额内与被告人彭某某承当连带退赔责任。可见， 前述所列案例的司法处理，正是共同退赔说、区别对待说等 不同立场在司法实践的具体反映和应用。 （三）体系解释的欠缺导致执行退赔顺位的争议较大 非法集资案件的刑民交叉问题较为突出，其中争议焦点 之一在于退赃退赔的执行顺位，即被执行人在执行中同时承 担刑事责任、民事责任的，退赔被害人损失的执行顺位是否 一定优先于其他民事债务，理论与实务界分歧较大。 一方面，对于集资参与人与被告人的债务纠纷这一问题, 是否可以通过民事诉讼的方式来予以解决，实践中主要存在 以下两种不同的观点：第一，对于同一个被告人，在同一个 时间段内通过同种方式来开展非法集资活动的，应按照相同 的原那么来进行相应的处理，当事人只要有充足的证据被认定 为被害人，就可以通过刑事追缴或退赔的方式来得到相应的 赔偿，如果集资参与人另行提起民事诉讼，人民法院应当不 予受理。否那么，通过民事起诉的途径根据民事认定规那么来进 行赔偿金额确实认，必然会造成司法认定、执行等不相一致 的情形发生。第二，从审判权独立