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帮助信息网络犯罪活动罪处罚模式新论 　　摘要：《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪，此罪名的处罚模式引发了学界关于网络犯罪帮助行为正犯化是否突破传统共同犯罪理论中共犯从属性原理的激烈争论。帮助信息网络犯罪活动罪处罚模式之理论评价概括主要有三种，即“正犯化说”“量刑规则说”以及“不作为处罚说”，但均存在不足，未能有效解释法条并指导实际办案。为了有效规制信息网络犯罪中的帮助行为，应当倡导“综合性说”处罚模式，即分情况分别坚持共犯从属性原理和帮助行为正犯化原理：当被帮助人犯罪时，依被帮助人实施的罪名之共犯处罚;当被帮助人未犯罪时，只有达到“情节严重”的帮助行为才定性为“帮助信息网络犯罪活动罪”。在坚持“综合性说”处罚模式的理论基础上，对“主体”“明知”“情节严重”等罪状要素进行了新的体系解释。 　　关键词：共犯正犯化;量刑规则说;不作为处罚说;综合性说 　　中图分类号：d924.3文献标识码：a文章编号：1003-1502（2020）01-0068-08 　　一、问题的提出：帮助信息网络犯罪活动罪处罚模式之争 　　《刑法修正案（九）》新增罪名帮助信息网络犯罪活动罪，对于该罪名所规制的网络犯罪帮助行为是否按照正犯进行处罚在刑法理论界产生较为激烈的争论。刑法第287条之二明文规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪主观要求明知，客观上实施了提供网络技术服务等帮助行为且达到情节严重，才可按其法定刑科处刑罚。 　　目前学界对于该罪名的处罚模式理论评价主要存在三种不同的观点：第一种观点之“量刑规则说”，该罪名的设立并不是对帮助行为正犯化的规定，而是对在信息网络犯罪中帮助行为构成犯罪的量刑规则，应当直接按照刑法分则相关罪名的法定刑量刑;第二种观点之“正犯化说”，该罪名的设立是将共同犯罪中的帮助行为正犯化的规定，对于帮助行为的定罪量刑不再适用刑法总则关于共同犯罪中从犯（帮助犯）的相关规定，而直接适用刑法分则的该罪名进行定罪量刑;第三种观点“不作为处罚说”的内容，网络服务提供者的帮助行为之所以不法，是因为其在明知网络犯罪实行者实施犯罪行为后仍然不積极履行其作为义务，没有停止诸如“删除违法信息、断开网络连接服务”等具有减少社会危害性的必要措施，但就目前刑法理论关于作为义务来源内容的规定，仍然无法将网络犯罪帮助行为的积极作为义务纳入其中进行解释，因此，将该帮助行为独立定罪具有立法及司法适用价值。 　　二、现有处罚模式之不足 　　（一）“量刑规则说”之不足 　　“量刑规则说”论者指出，该罪名的设立只是作为对网络犯罪中帮助行为的量刑规则，对网络犯罪帮助行为规定独立的法定刑并不意味着将帮助行为升格为具有正犯性质的实行行为，对其是否构成犯罪仍然需要遵循刑法总则共犯从属性原理进行定性。 　　张明楷教授支持上述观点，他提出：即使《刑法修正案（九）》第287条之二规定了“帮助信息网络犯罪活动罪”之独立罪名，并不代表能够将网络犯罪帮助行为视作实行行为进行独立定罪[1]。 　　“量刑规则说”论者认为在不突破现有共犯从属性理论的框架内运用刑法解释方法对网络犯罪帮助行为进行合理解释是可以达到全面有效打击网络犯罪帮助行为的法律效果，但该学说在某些情况下却出现无法自圆其说之理论困境。 　　首先，我国认定犯罪的唯一根据与标准即满足犯罪构成四要件，只要犯罪构成四要件齐备即可进行定罪。反观“帮助信息网络犯罪活动罪”，该罪名有其独立的罪状及法定刑，只要网络技术提供者实行了罪状中所列举的犯罪行为，满足其主观明知及情节严重的要求即可认定其构成犯罪，并依照该罪名的法定刑进行处罚。既然承认该罪名的设立有其独立性，然而却又将其定罪与量刑割裂开来的解释未免有些牵强。 　　若依照“量刑规则说”，对网络技术提供者进行帮助的行为人即间接帮助人很可能会造成罪刑不均衡的不利后果。为网络技术提供者提供服务的间接帮助人无论在犯罪地位还是在犯罪过程中所起的作用均小于网络技术提供者，但按照“量刑规则说”的观点，网络技术提供者要适用刑法第287条之二的法定刑即三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金的法定刑，而对于间接帮助人却无法适用刑法总则关于从犯从轻、减轻或者免除处罚的规定，从而造成二者罪刑不均衡的局面。 　　（二）“正犯化说”存在之必要性与不足 　　在“正犯化说”的内部存在两种不同的观点：一种观点坚持“绝对的正犯化说”，即帮助行为与实行行为二者并无关联，网络犯罪之帮助行为只要符合帮助信息网络犯罪活动罪罪状即可依此罪名对该帮助行为进行定量，而是否存在实行行为以及实行行为是否构罪等在所不问[2];另一种观点坚持“相对的正犯化说”，即只有在实行犯实施了犯罪行为意义上的犯罪，但不要求其满足罪量等犯罪构