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司法考试刑法历年真题答案解析（五） 司法考试刑法历年真题答案解析（五） 1. 《刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿 罪。”同条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”关于 上述规定，下列哪些选项是正确的？ A.“为谋取不正当利益”是客观的构成要件要素 B.“不正当利益”是规范的构成要件要素 C.“给予国家工作人员以财物”是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素 D.第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素 答案：BCD 解析：行为外部的、客观方面的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结果、行为对象等；表明行为 人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。“为谋取不正当利益”是 表明行为人内心的、主观方面的要素，是主观的构成要件要素，因此，A项说法错误。 按照刑法理论的通说，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法 官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素；如果需要法官的规范的、评价的 价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。对于“不正当利益”需要法官规范的、 评价的价值判断才能认定，是规范的构成要件要素。因此，B项说法正确。 通常的构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，这种要素就是积极的构成要件 要素。C项中，“给予国家工作人员以财物”是与行为人的行为有关的、积极地、正面地表明成立犯罪必 须具备的要素，是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素，因此，C项说法正确。 另外，虽然通常情况下构成要件要素都是积极的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要 素，这便是消极的构成要件要素，例如：《刑法》第389条第3款规定的“因被勒索给予国家工作人员以财 物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这便是行贿罪的客观要件中的消极的构成要件要素。因此，D 项说法正确。 综上，本题正确答案是BCD. 2.下列哪些选项成立不作为犯罪？ A.过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁 B.成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死 C.丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天 冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡 D.司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司 机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命 答案：BC 解析：本题考核不作为犯罪。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成 立不作为犯在客观上必须具备以下条件：第一，行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务 （包括：法律、法规明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的义务）；第二，行为人 能够履行该特定义务；第三，行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。 A选项中，甲虽然看到公寓发生火灾，但是他没有报警的义务，因此不可能成立不作为犯； B选项中，成年人带小孩去游泳，负有保护该小孩生命安全的义务，小孩溺水乙发现且能够救助而不及 时救助，成立不作为犯。 C选项中，丙作为父母，有抚养子女的义务，且有能力履行却不履行，成立不作为犯； D选项中，如果先行行为为犯罪行为的，并且刑法对这种行为引起的加重结果有明文规定的，不另定不 作为犯罪；如果刑法没有规定的，仍以不作为犯罪评价。本项中的司机丁属于交通肇事逃逸致人死亡的 问题，因此不以不作为犯罪另行评价。 3.甲欲杀乙，向乙开枪，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些说法是 正确的？ A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立过失致人死亡罪 B.根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪 C.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪 D.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立过失致人重伤罪，对丙成立过失致人死亡罪 答案：AB 解析：本案考核打击错误。按照具体符合说，甲追求的结果与实际发生的结果具体不一致，阻却了甲对 丙的死亡承担故意罪责，故对乙成立故意杀人（未遂）罪，而对丙的死亡成立过失致人死亡罪。 按照法定符合说，尽管具体不一致但在法定范围内一致，不影响罪责的承担，甲对乙成立故意杀人（未 遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪，故选项A、B正确。 4.下列哪些情形不能认定为过失致人死亡罪？ A.甲在运输放射性物质过程中发生事