期待可能性分析和总结.docxVIP

期待可能性 期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。 很早以来的法谚就说：法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时，才有可 能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责 的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种 选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是 可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为 “超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。 一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院 1897 年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要 求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而 否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于 1901 年首先提及期待可能性问题； 1907 年弗兰克将 “癖马案”判例在其论文 “论责任概念的构成 ”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内 容的心理责任论，提出 “非难性”和“非难可能性 ”的概念，认为责任应当包括以下内容： 责任能力；（ 2）故意或过失；（ 3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上 完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（ 1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（ 2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法 态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规 范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才 发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、判断标准 应当根据什么标准判断期待可能性是否存在，是在刑法理论上存在争论的问题。对 此，主要存在以下学说：（ 1）行为人标准说，即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。 平均人标准说，即根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作 为判断期待可能性的标准。（ 3）国家标准说，即从国家法秩序的立场出发，期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。 就以上三种判断标准而言，各自都有不足。相对而言，行为人标准说更为妥当。因为一方面，期待可能性的宗旨是对在强有力的国家法规范面前喘息不已的个人给予救 济；另一方面，责任是对该当构成要件且违法的行为的实施者进行人格非难。所以，应当站在行为人的立场上，设身处地地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。从这个角度看，有必要以行为人标准说判断期待可能性的有无。 三、与故意、过失的关系 对于期待可能性与故意过失的关系问题，在理论上见解不一： （一）并列说 把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意或过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。问题在于：如果三者并列，则期待可能性就成为犯罪事实的一部分，就要求司法机关证明，就会加重检察官的责任，由其专门证明有无期待可能性。这在司法实务上不太现实。 （二）构成要素说 把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识，期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。 （三）责任阻却说 期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素，也不是故意过失的构成要素，而应当将不存在期待可能