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保底条款的效力认定 股东的保底条款是否有效？ 广东客都律师事务所 胡继宏律师 王某为 A 饲料公司大股东，占公司 90%的股份。因业务扩张需要，公司急需增 加流动资金，王某便邀请李某、张某入股 A 饲料公司，三方签订合同约定：1、李某、张某共投入 A 饲料公司 500 万元，占公司 25%的股份；2、李某、张某所 占的股份，由王某占的 90%中折算让出；3、王某保证李某、张某投资年收益率不低于 25%，如果低于 25%，则由王某个人补足。 对上述合同中第 3 项的投资保底条款是否有效，在我所律师间讨论时引起很大争议。 第一种意见认为：根据最高法院 1990 年 11 月 12 日的法(经)发[1990]27 号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同 中的保底条款问题”第（一）项之规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责 任， 在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍 有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 上述保底条款应为无效条款，如果本案引起诉讼，法院可能会按名为联营实为借款进行判决。 第二种观点认为：上述保底条款违反了《合伙企业法》关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定。我国法律 鼓励正常的市场经营风险，禁止约定规避风险的条款，因为保底条款违背了民事法律应当遵循的“公平、等价有偿”原则，所确定权利义务的严重不对等，因此应认 定其无效。相反，如果认定其有效，则等于鼓励当事人订立权利义务明显失衡的空头条款，助长双方的冒险行为，这样不利于规范市场风险。 如果本案引起诉讼，法院可能会认定该约定是名为投资实为借贷。合同约定固定 25%的收益实属利息性质，如果李某、张某的实际收益超出法律规定的利率部分，将不予保护。 第三种观点认为：上述保底条款有效。主要理由是： 在合同领域，原则上应当尊重契约自由和意思自治。民法是私法，应当极大地尊重当事人的意思自治，法院要相信当事人是其自身利益的最佳判断者。 在合同解释中，应当遵循有效解释和促进交易原则。同一份合同，既可解释为有效，也可解释为无效的，法院应当朝有效方向解释。而且，能够确认合同无效的只有法律和行政法规，在法律或行政法规没有明确的规定时，应当认为合同有效。 上述合同的约定，表面上看似乎适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，但是从另外角度考虑，王某作为A 饲料公司的大股东，对公司的控制和经营 有先天优势，其邀请李某、张某投资入股时为打消他们的投资疑虑更 快更好地进行合作并作出投资保证，该行为应当认定为投资保证行为，属担保行为。法律法规并 无禁止此类担保行为的规定，相反该担保行为符合公序良俗和倡导诚信原则。 所以，上述合同的保底条款约定应属王某个人的保证行为，不违反法律禁止性规定，应当认定有效约定。 笔者同意第三种意见。 二 0 一一年六月二十二日 保底条款，指在合同中约定的无论是否亏损一方享有固定回报的内容，常见于联营合同、委托理财合同、中外合作企业合同、建设工程参联建合同中。关于保 底条款的效力，目前立法对一些特定的合同类型中的保底条款与规定，无关于保底条款效力的一般规定，实际上，合同的多样性也不允许立法一概而论地对效力作出 规定。实践中，对于不同类型的合同，保底条款的效力认定也不同。 一、关于保底条款效力的立法 最高人民法院 1990 年 11 月 12 日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，首次对保底条款效力作了规定，第四条规定：联营合同中的保底条款无效。因为：保底条款违背了联营应当共担 风险、共负盈亏的原则。有保底条款的联营，是名为联营，实为借贷，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。 中国证监会 2001 年 11 月 28 日《关于规范证券公司受托投资业务的通知》， 对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作了禁止性规定，受托人（证券公司） 不得向委托人承诺收益或分担损失。但该通知属于部门规章，效力层次低，按照合同法，不能作为否定委托理财合同中保底条款效力的依据。 证券法规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺，该规定虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力问题，但 对于证券公司的小行为禁止性规定，属于强行规范。实践中，对于证券公司与客户在委托理财合同中的保底条款，法院都以该规定为依据认定保底