侵权行为法的道德基础(易继明).docxVIP

PAGE PAGE 1 侵权行为法的道德基础 易继明 中国社会科学院法学研究所教授上传时间:2004-6-21 侵权行为法发展最早可以追溯到古代社会的复仇制度。那个时代，对被造成损害的救济 往往由家族或个人提出，采取复仇手段，所谓“以眼还眼，以牙还牙”。后来，由习惯法形成了加害人向受害人支付“赎罪金”（或称“修正性”支付）制度。这一制度，虽是一种原因主义的加害责任，但却具有两个基本功能：一是对加害人的处罚；二是对受害人的补偿。今天看起来，这只是一种十分平常的法律智识和观念（尽管在细微之处也还存在或多或少的 非议）。不过，对于那时的人们来说，将所受到的伤害以及由此造成的伤痛与愤怒情绪发泄 在某种制度或机制之中，而不是直接施之于加害人身上，还是需要极大克制力的。这大约是 人类从追求生物的快感到寻找精神抚慰的端绪，也是人类从蒙昧冲动走向文明社会制度建构 的开始。当然，起初，无论是大陆法国家抑或是英美法国家，人们对于侵权行为及其损害赔 偿的把握都是建立在一些零星的个案认识基础上。因此，一些古老的法典如《格尔蒂法典》、 《十二表法》和《阿奎利亚法》等，大都采取列举主义，对各种侵权行为、相关责任及救济方式加以规范。另外，针对个别案例采取特定令状，也是许多古老国家采取的一种较为普遍 的现象。 总地说来，人类文明的历史是对人的原始冲动加以抑制，并逐渐得以制度性或体制化舒展的过程。侵权行为制度的功能也逐渐从强调前者即“处罚”转向注重后者即“补偿”，并在近代社会最终将具有刑罚功能部分交给了公权力，而民事损害赔偿制度也从加害责任发展 为过错责任，为此确立了以“填平”为标准的补偿原则。19 世纪之后，自然法理论的发展， 机器时代的来临，侵权行为逐渐增多，大陆法系国家民法典总结出了侵权行为法的一般规则， 英美法系国家则出现了过失（Negligence）侵权行为理论，由此侵权行为法得以广泛运用， 并迅速发展起来。20 世纪以来，由于社会工业化程度加剧，大规模损害行为随之产生，其规模之大，数量之多，使各国侵权行为法产生了严格责任制度（也称无过失责任或危险责任 制度）。与之相适应，对侵权行为法的法律解释也不断变化，如赎罪、惩罚、威慑、损害赔 偿、预防损害等目的和功能广泛地运用于侵权行为规范，影响了侵权行为法的价值目标、机 能和归责原则。社会法学派、功利主义或各种实用主义解释理论将法律视为一种实现公共目 标的机制，特别是 20 世纪 70 年代以后兴起的经济分析方法，允许法官对侵权行为法进行重新定位，使其服务于经济目标，而不再是服务于矫正正义目标，这就改变了侵权行为法最初 的道德基础和价值取向。于是，侵权行为法的法理学也从自然法学转向实用主义、工具主义。 但近年来，这种解释方法受到了批判。因为经济分析方法更注重从国家、社会的角度进行分析，认为“法律的首要功能是保证效率，也就是说，如何使整个社会的蛋糕变大（或社会成本最小）”[01]。这就忽视了双方当事人的意思表示，忽视了公平与正义，忽视了我们文明社会的根本性原则：自由、正义与合法性基础。 经济学家张维迎教授曾经问过我一个有趣的问题：假设邻居家老太太的一只黑母鸡能够治疗张三的病，而老太太又不肯卖，于是张三乘其不备偷了；老太太让张三赔偿 15 元，但 按市场价它仅值 5 元。作为法官，你如何判决？我知道，他是在关注由此产生的社会收益。 为了回答这个问题，我给他讲述了另外一个更加古老的故事：一个农夫、一个瓦匠、一个缝 纫师来到了一个地方，他们为了彼此美好而幸福的生活走到一起。为了提高效率，他们需要 进行专业分工，农夫打粮食，瓦匠造房子，缝纫师做衣服；为了各自的需要，他们又必须进行交换，20 斤大米换一件衣服，20 件衣服换一座房子。这是柏拉图在《理想国》所描述的城邦产生情况。[02]按照伦理学的基本原则，一切行为的起点均在于行为人自身，只有自己 才是行为的主宰，行为必须建立在自愿的基础上，这也是“交换”所依存的社会交往行为基 础――即自愿，但现实社会中的“交往”还包括另外一种非自愿的形式，如偷盗、抢劫、欺压和诈骗等。如果这种“非自愿”的“交往行为”广泛存在，就会影响到了他们（农夫、瓦匠和缝纫师）自由意志，挑战了他们走到一起来的根本目的：自由幸福的美好生活。经济分 析方法虽然注意到了专业化社会分工旨在提高效率原则，但往往忽视了人类共同生活的根本前提，过分夸大了效率原则，甚至视为法律的“首要功能”，这实际上是在挑战人们共同生活的底线。因此，对自己的决定权才是人们生活在一起的首要原则，而为了效率进行社会分 工与交换只是在此之下次一级的法律原则。 即使按照经济分析方法进行解释，也存在诸多争议。经济学基础性定律即需求定律，旨在说明价格与人的选择行为之间的因果关系，一项选择的成本其实并不只是一种会计成本， 而是为这项选择